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Can european law require the implementation of a non-tax public levy or contribution to finance the local waste collection system?

Por Juan Francisco Femenía Traver

Abogado especializado en derecho fiscal y tributario. Doctorando en derecho tributario por la Universitat Jaume I de Castelló

En España, la transición hacia un modelo de gestión de residuos más sostenible marcado por los tiempos y el derecho interno de la Unión Europea, e impuesto actualmente por la Ley 7/2022 de 8 de abril, de residuos, suelos contaminados y economía circular, se ha vuelto esencial para alcanzar los objetivos que permitan avanzar hacia economía circular. Las directivas comunitarias de residuos han impuesto a las entidades locales un amplio abanico de obligaciones relacionadas con la gestión, la recogida, y el tratamiento de los residuos sólidos urbanos, algunas de ellas relacionadas con la financiación de dicho servicio, con el objetivo de alcanzar el nivel máximo en la reducción y reutilización de los residuos urbanos.

Con la reciente entrada en vigor del contenido del artículo 11.3 de la citada norma, a partir del ocho de abril de dos mil veinticinco, los entes locales españoles están obligados a aplicar una tasa o prestación patrimonial pública no tributaria (tal vez un precio público), no deficitarios y que permitan la aplicación de los pagos por generación. Dicha obligación tiene como origen, en exclusiva, la normativa estatal española citada, por mandato directo del legislador español. Es posible llegar a esta conclusión tras el análisis exhaustivo de la normativa europea, partiendo del origen y las bases del derecho de residuos comunitario y finalizando con una interpretación en tres vertientes, literal, sistemática, y, teleológica del artículo 15 de la Directiva UE 2018/851/CE.

In Spain, the transition to a more sustainable waste management model, marked by the times and internal law of the European Union and currently imposed by Law 7/2022 of April 8, on waste, contaminated soil, and the circular economy, has become essential to achieving the objectives that allow progress toward a circular economy. EU waste directives have imposed a wide range of obligations on local authorities related to the management, collection, and treatment of urban solid waste, some of which relate to the financing of said service, with the aim of achieving the maximum level of urban waste reduction and reuse.

With the recent entry into force of Article 11.3 of the aforementioned regulation, as of April 8, 2025, Spanish local authorities are required to apply a non-taxable public capital fee or benefit (perhaps a public price), which is not in deficit and allows for the application of generation-based payments. This obligation originates exclusively from the aforementioned Spanish state regulations, by direct mandate of the Spanish legislator. This conclusion can be reached after a thorough analysis of European regulations, starting from the origin and foundations of EU waste law and concluding with a three-pronged interpretation: literal, systematic, and teleological, of Article 15 of EU Directive 2018/851/EC.

Gestión de residuos, Entes locales, Unión Europea, Directiva, Residuos domésticos, Reciclaje.

Waste management, Local authorities, European Union, Directive, Household waste, Recycling.

Sumario: 1. Cuestiones preliminares sobre la obligación de implementar una tasa o prestación patrimonial de carácter público no tributario. 1.1. Marco normativo de la UE y origen de la obligación impuesta. 1.2. El principio de jerarquía de residuos como cuna de la obligación de implementar los instrumentos fiscales. 2. Origen probable de la obligación impuesta a los entes locales de aplicar una tasa o prestación patrimonial de carácter público no tributario para financiar el servicio de recogida de residuos sólidos urbanos. 2.1. Interpretación literal del Considerando 15 de la Directiva UE 2018/851/CE. 2.2. Interpretación sistemática del Considerando 15 de la Directiva UE 2018/851/CE. 2.3. Interpretación teleológica del Considerando 15 de la Directiva UE 2018/851/CE. 3. Conclusiones. 4. Bibliografía.

1. Cuestiones preliminares sobre la obligación de implementar una tasa o prestación patrimonial de carácter público no tributario.

La normativa española de residuos más reciente, nutrida por la legislación europea, ha previsto la imposición obligatoria de una tasa o prestación patrimonial de carácter público no tributario (en adelante, PPCPNT)¹ a los entes locales, destinada a sufragar el coste real de la prestación del servicio de recogida, transporte y tratamiento de residuos del ámbito local. De este modo, se dispone a los entes locales como eje para la transformación de un modelo de gestión de residuos locales obsoleto².

Este es un instrumento que, si bien parece positivo y necesario para distribuir de manera directa los costes asociados a la gestión de los residuos entre los usuarios del servicio, garantizando la sostenibilidad y la economía circular sobre un sistema basado en la jerarquía de residuos, su correcta implementación requiere de un esfuerzo, normativo, económico y personal notable, por parte de la Administración local y de la sociedad.

Las obligaciones, así como los objetivos marcados por las políticas comunitarias de la Unión Europea (en adelante, UE) en materia de residuos, entre las que se incluye la recogida selectiva y el respeto por el principio de jerarquía de residuos, marcan el camino a seguir de la Ley 7/2022, de 8 de abril de residuos y suelos contaminados para una economía circular (en adelante, LRSCEC) ³. Su capítulo II del título preliminar, dedicado a los principios de la política de residuos, refuerza el principio de jerarquía de residuos con la imposición por parte del legislador a las Administraciones competentes, de implementar obligatoriamente una tasa o una prestación patrimonial de carácter público no tributario, diferenciada y específica y que tiendan a los pagos por generación, para financiar los servicios de recogida y tratamiento de residuos municipales que deban prestar aquellas. Sin duda, ello supone la transformación o reconfiguración de las tasas locales sobre basuras para su vinculación con la generación de residuos, dado que se viene a incidir en la responsabilidad de las entidades locales, y en los objetivos de reducción de residuos y recogida selectiva, evidenciando así la voluntad de perseguir los principios de jerarquía de residuos, autosuficiencia y proximidad en asunción de costes de la gestión de residuos⁴.

1.1. Marco normativo de la UE y origen de la obligación impuesta.

Este protagonismo de la política de residuos en el marco europeo nace alrededor del año 1975 con la Directiva 75/442/CEE, de residuos, donde cobra especial relevancia con las implicaciones que, para los Estados miembros, quedan plasmadas en las posteriores Directiva Marco de Residuos (2008/98/CE), modificada por la Directiva (UE) 2018/851, y la Directiva de Vertido (1999/31/CE), modificada por la Directiva (UE) 2018/850.

Este marco normativo europeo conforma los cuatro pilares que marcan los criterios (a través del principio “quien contamina paga”⁵), prioridades (a través de la jerarquía de residuos) y resultados a conseguir en materia de gestión de residuos municipales, a través de objetivos cualitativos y cuantitativos comunes obligatorios (o en forma de recomendaciones) para los Estados miembros. Si bien, es cierto que el empuje más notable en busca de una hoja de ruta clara hacia una UE eficiente en materia de residuos con miras al desarrollo sostenible es relativamente actual, ya que ha cobrado especial relevancia en los últimos años, sobre todo con las Directivas mencionadas con anterioridad, la Directiva (UE) 2018/851, y la Directiva (UE) 2018/850.

Es notable que en la UE partimos de una base normativa, los últimos 50 años, poco desarrollada en la práctica, en donde el sector de la gestión de los residuos durante el siglo veinte era un mero servicio de eliminación de los mismos. Sin embargo, la UE ha trabajado para armonizar y mejorar la legislación nacional a través de un amplio abanico de instrumentos jurídicos, que supuso en su momento el inicio de las políticas de residuos aplicables por los municipios, y que, en la actualidad, ha resultado en avances significativos en la gestión sostenible de residuos, hasta convertir a aquel servicio de eliminación en un servicio esencial hacia una economía circular.

Entre dicha base normativa, la que podría ser una de las normas europeas decanas en materia de residuos, un hito real para el sector de la gestión de los residuos al introducir conceptos clave para la actividad, es la Directiva Marco 2008/98/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de noviembre de 2008 sobre los residuos, la cual estableció una serie de principios clave sin los cuales hoy no podríamos concebir ninguna política de residuos⁶ (como el principio de “quien contamina paga”) y que, sin saberse, conformaron lo que hoy en día conocemos como la Jerarquía de Residuos (o el principio de jerarquía de residuos). Además, supuso el punto de partida en aras del cumplimiento de uno de los principales objetivos de la actual política de residuos, que no es otro que la reducción de la cantidad de residuos generados por los ciudadanos y por parte de las empresas, además de mejorar la gestión de los residuos de acuerdo con el principio de jerarquía de residuos. Asimismo, con base en el principio de jerarquía de residuos, la Directiva ambicionó la consecución de una serie de objetivos marcados por, en términos generales, una reducción de los residuos municipales, mediante la implementación de ciertas actuaciones entre las que se situaría en primer lugar el fomento de la reutilización de los residuos, buscando la conocida como “segunda oportunidad”, y, en segundo lugar, la correcta separación y reciclaje de los mismos. Para ello, estableció una serie de obligaciones para todos los Estados Miembros basadas en la toma de una serie de medidas entre las que ya se encontraban la aplicación de tasas para financiar el servicio de recogida de residuos, el principio de satisfacción del coste íntegro de la prestación del servicio, y los sistemas de pago por generación de residuos (conocidos como pay as you throw).

A pesar del claro protagonismo de la mencionada Directiva, es necesario hacer mención, en primer lugar, a la posterior Directiva 2018/851/CE, mediante la cual se fijan unos objetivos claros y más ambiciosos. La norma ambiciona alcanzar la cifra del 50% de reciclaje y reutilización de los residuos producidos, incrementando dicha cifra de manera progresiva hasta alcanzar el 65%, de media, de reciclaje y reutilización de los residuos producidos en el territorio de la UE para el año 2035. Además de las dos anteriores, es necesario traer a escena el Pacto Verde Europeo⁷, construido sobre tres pilares fundamentales que son la economía circular, la contaminación cero y la neutralidad climática en el año 2050, en el que la gestión de los residuos cobra especial protagonismo en cuanto a que se presenta como contribuyente directo para la consecución y mantenimiento de esos tres objetivos.

1.2. El principio de jerarquía de residuos como cuna de la obligación de implementar los instrumentos fiscales

En gran parte, como destaca la profesora PATÓN GARCÍA, la aplicación efectiva del principio de jerarquía de residuos se deposita en la aplicación de los instrumentos fiscales a partir de enero de 2023⁸. Entre dichos instrumentos fiscales, pueden destacarse el impuesto sobre el plástico no reciclado en los envases de plástico no reutilizables, el impuesto sobre el depósito de residuos en vertederos, la incineración y la coincineración y, en el ámbito local, la implementación de las tasas locales o PPCPNT sobre residuos de acuerdo con las exigencias del apartado 3 del artículo 11 de la LRSCEC, con el fin de potenciar, en esencia, la prevención, reducir al mínimo los efectos de la generación de residuos, la preparación para la reutilización, el reciclaje y la valorización de los residuos a partir de abril de 2025, dejando como última opción la eliminación.

Primero es necesario volver hacia atrás y centrarse en la normativa europea para poder observar el camino que nos lleva a la actual obligación impuesta por la LRSCEC. Así, la Directiva de la Unión Europea 2018/851, del Parlamento Europeo y del Consejo, por la que se modifica la anterior Directiva 2008/98/CE sobre residuos, exige que los Estados Miembros de la Unión Europea adopten una serie de medidas económicas (también fiscales) dirigidas a proporcionar incentivos que fomenten el principio de jerarquía de residuos, medidas entre las que destaca establecer un servicio de pago por generación de residuos como forma de financiación del servicio público de recogida de residuos sólidos urbanos, o lo que es lo mismo, que los sujetos generadores de residuos paguen por la cantidad de residuos generados⁹.

En esta misma línea, cabe recordar que el apartado primero del artículo 4 de la Directiva 2008/98/CE sobre residuos desglosa el principio de jerarquía de residuos, manteniendo en su primer apartado, uno de los objetivos primordiales de cualquier política de residuos, lograr la prevención, lo que podría entenderse como prevenir la sobregeneración de residuos, o lo que es lo mismo, buscar la mínima generación de residuos¹⁰. En segundo lugar, destaca la preparación para la reutilización¹¹ de los residuos, buscando alargar las vidas de los residuos con el objetivo de que estos sean los menores posibles. En tercer lugar, nos encontramos con el reciclado. En cuarto lugar, la valorización, dirigida a potenciar ciertas fuentes de energía, como podría ser la creación de electricidad a través de sistemas de digestión de residuos orgánicos, y, a su vez, aprovechar para crear fertilizantes orgánicos con los restos sólidos o líquidos del proceso de digestión. Y, en último lugar, la eliminación de los residuos mediante técnicas como el vertido en vertederos o la incineración.

Consecuencia de ello, los Estados Miembros de la UE se han visto forzados a adecuar sus respectivas normativas nacionales a estos principios o exigencias, si bien, la UE, además de detectar y poner coto a la problemática medioambiental que suponen los residuos, observa también el problema desde la perspectiva de oportunidad. Como expone GOMAR SÁNCHEZ¹², es cierto que la Directiva 2008/98/CE manifiesta que el objetivo de la gestión de los residuos deber ser el de “proteger, preservar y mejorar la calidad del medio ambiente, si bien, también proteger la salud humana, pero no son los únicos objetivos. Además de los anteriores se persigue promover los principios de economía circular, mejorar el uso de la energía renovable, aumentar la eficiencia energética, reducir la dependencia en recursos importados, crear nuevas oportunidades económicas y contribuir a la competitividad a largo plazo”. Según ello, puede observarse la notable complejidad que entraña la gestión de residuos, mucho más allá de la simple recogida, tratamiento y eliminación de los residuos, convirtiéndose la “economía circular” en la vía de conversión de los residuos en una especie de oportunidades, económicas y de competitividad, para las economías de los entes locales y demás interesados.

En España, estas medidas fiscales han sido recogidas por la ya mencionada LRSCEC, en cuyo artículo 11.3 puede observarse la exigencia, en lo que afecta al establecimiento de una tasa de residuos, que no sea deficitaria, y que, entre otras cosas, contemple los pagos por generación de residuos, pese a que ello pudiese suponer, como defiende el profesor ORÓN MORATAL, una deslealtad para con el ordenamiento jurídico preexistente¹³, concretamente con lo que respecta al contenido recogido por el artículo 9 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria, cuando establece que la ley en el título debe anunciar las medidas fiscales¹⁴, entendiéndose en consecuencia la contradicción normativa cuando es notable que el título de la LRSCEC no da ninguna pista sobre que va a aplicar nuevas medidas tributarias, mucho menos da a entender que en dicha Ley se encierra la obligación de imponer una nueva tasa. Tampoco se lleva a cabo modificación alguna del Real Decreto Legislativo 2/2004, de 5 de marzo por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley Reguladora de las Haciendas Locales (en adelante LRHL), obviando todo mandato establecido en la misma, sobre todo en lo referente a la potestad de los municipios para decidir si establecer o no una tasa o prestación patrimonial. Finalmente la LRSCEC regula una serie de especificaciones en torno a las características que debe poseer la tasa o prestación patrimonial, ser “específica, diferenciada y no deficitaria, que permita implantar sistemas de pago por generación y que refleje el coste real, directo o indirecto, de las operaciones de recogida, transporte y tratamiento de los residuos, incluidos la vigilancia de estas operaciones y el mantenimiento y vigilancia posterior al cierre de los vertederos, las campañas de concienciación y comunicación, así como los ingresos derivados de la aplicación de la responsabilidad ampliada del productor, de la venta de materiales y de energía”, sin que ello sea óbice para modificar la LRHL. Consecuencia de ello nos encontramos ante la aplicación de un instrumento fiscal obligatorio que, si bien parece carecer de sentido (ya que tradicionalmente las tasas han estado siempre en manos de las Entidades locales, puesto que han sido siempre un tributo potestativo conforme se establece en el art. 20.4.s) de la LRHL¹⁵), su aplicación y correcta regulación puede ser indispensable y un tanto beneficiosa en la consecución de los objetivos europeos de gestión de residuos.

Sin duda, la aplicación de todas estas medidas conlleva una serie de cambios en la gestión de los residuos buscando la eficiencia y el impulso de la economía circular, pero en especial en la normativa financiera de los entes locales. Pero para que dicho resultado sea posible es necesario modificar los patrones de conducta, tanto los sociales dirigidos al consumo, como los de producción. La UE busca impulsar el diseño de instrumentos fiscales que desincentiven tales comportamientos y fomenten la inversión sostenible, impulsando la resiliencia frente a las perturbaciones climáticas al tiempo que se estimule el crecimiento económico, impactando en los precios de manera que se fomentaran comportamientos sostenibles por parte de productores y usuarios, contribuyendo así a una sociedad equitativa y a una transición justa¹⁶, hacia un futuro mucho menos contaminante y sostenible.

Esta es la idea que recoge el legislador español en la LRSCEC al imponer una tasa o PPPNT obligatoria a los entes locales, que se implante un instrumento fiscal de autofinanciación de los costes de gestión del sistema de recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos, que, además, se caracterice por ser un tributo por generación¹⁷. O, en otras palabras, que la carga fiscal que implica el servicio de recogida de residuos se reparta entre los sujetos generadores de residuos usuarios del servicio, en atención a la cantidad que genere cada sujeto, acomodando el gravamen a la producción real de residuos de cada uno de los sujetos (recordemos que los Estados Miembros tienen la obligación de articular el principio de satisfacción íntegra del coste del servicio de recogida de residuos, basado en la idea de que el coste de la recogida de los residuos sea satisfecho de manera específica por aquel que los produce, y que no se traslade sin más dicho coste a la generalidad de la comunidad).

La cuestión es de tal vitalidad que es necesario asignar recursos públicos para conseguir estos fines, por ello, “la LRSCEC se aborda desde la búsqueda de efectividad en la jerarquía de residuos, no como un fin en sí mismo, sino con la finalidad de reducir los costes que deberá soportar el ente público por la gestión de aquellos. Ello tiene fiel reflejo en los elementos o requisitos que deben de cumplirse en la configuración de la tasa o prestación patrimonial pública no tributaria (PPCPNT) a aprobar (específica, diferenciada y no deficitaria), que permita implantar sistemas de pago por generación, que refleje el coste real de las operaciones de recogida, transporte y tratamiento de residuos. Así pues, existe una conexión indudable entre el impuesto y la tasa local prevista en el art. 11.3 LRSCEC, esta debe ser no deficitaria y reflejar el coste real directo e indirecto de las operaciones de recogida, transporte y tratamiento de residuos”¹⁸. De este modo, se deposita en manos de los entes locales una total responsabilidad para integrar la totalidad de los costes del servicio de recogida de residuos en los instrumentos fiscales elegidos, de modo que el ente local asuma los costes directos e indirectos derivados de la gestión y los traslade a los ciudadanos.

Si bien, pese a su perspectiva claramente focalizada a raíz del ya mencionado art. 11.3 de la LRSCEC, surgen diversas cuestiones que la misma norma deja en una zona gris. Por una parte, cual es el origen de tal imposición y si la misma, en todo caso, proviene de la normativa europea. Por otra parte, si los entes locales han de establecer una tasa o pueden establecer una PPCPNT para financiar el servicio, dado que la ley ofrece las dos posibilidades. Y finalmente, a raíz de la exigencia de incorporar el coste real a la cuantificación de la tasa, se nos presenta la duda en torno a si la estructura de la tasa debe responder a la medición real y exacta de los residuos generados para cuantificarla lo más cerca posible del coste real del servicio generado.

2. Origen probable de la obligación impuesta a los entes locales, de aplicar una tasa o prestación patrimonial pública no tributaria para financiar el servicio de recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos.

Tanto la Directiva 2018/851/CE como el Pacto Verde Europeo, han puesto de relieve las deficiencias y la realidad de España frente a la lucha contra los residuos. Tengamos presente que para el año 2020, el porcentaje medio de reciclaje en el territorio español era tan solo del 45%, muy lejos de los objetivos marcados por la normativa europea de residuos, pero, a pesar de ello, no parece que se desprenda de la normativa de la UE una imposición directa de que los entes locales establezcan una tasa o una PPCPNT para financiar la recogida de los residuos sólidos urbanos.

En este sentido, podemos observar como el artículo 14 de la Directiva consagra el principio de “quien contamina paga”, con origen en el artículo 191.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, incluido en el ordenamiento europeo desde la Directiva 2008/92/CE¹⁹, cuando expone que “los costes relativos a la gestión de los residuos, incluidos los costes correspondientes a la infraestructura necesaria y a su funcionamiento, correrán a cargo del productor inicial de los residuos, del poseedor actual o del anterior poseedor”. Del mismo modo, el Anexo IV bis de la Directiva enumera una lista abierta de instrumentos económicos que pueden aplicarse para financiar el servicio de recogida y tratamiento de residuos, entre los que podemos encontrar tanto instrumentos de naturaleza tributaria (como las tasas que implementen sistemas de pago por generación) como no tributaria (sistemas de depósito y devolución, una correcta infraestructura de gestión de residuos, apoyo a la investigación, campañas de concienciación etc.), sin que, a priori, quede obligada ninguna Administración a aplicar uno de ellos en exclusiva.

Sin perjuicio de ello, y a pesar del gran abanico de posibilidades ofrecidas por la Directiva 2008/92/CE, el legislador español se ha decidido por aprobar la LRSCEC, la cual ha supuesto “una renovación del marco de la fiscalidad y los incentivos económicos relacionados con la gestión de residuos”²⁰, con la aplicación obligatoria de los instrumentos fiscales como elementos esenciales en la consecución de los objetivos europeos de residuos (probablemente siguiendo el criterio del artículo 4.3 de la Directiva), entre los que destacan las tasas o las PPCPNT de residuos, un impuesto sobre los tratamientos finalistas, y un impuesto especial sobre los envases de plástico no reutilizables.

En suma, lo que viene a hacer la LRSCEC es incorporar la Directiva al ordenamiento jurídico español, con un objetivo principal, reducir la producción de residuos, mediante la ejecución del mandato de jerarquía de residuos, ejecutando técnicas de prevención de residuos, poniendo en práctica la obligatoriedad de separación de residuos en su recogida, y, estableciendo una responsabilidad ampliada del productor de residuos y ciertas limitaciones a los plásticos de un solo uso, para favorecer a la economía circular²¹. Y todo ello, mediante la implementación de instrumentos y medidas fiscales que ayuden a conseguir cumplir con los objetivos establecidos en la norma²².

En esta línea, la LRSCEC recoge en su exposición de motivos los principios de la Directiva, y resuelve imponiendo una obligación. Indica que para que sea posible la aplicación de la jerarquía de residuos y de los sistemas de pago por generación, es necesario que, obligatoriamente, los entes locales impongan una tasa o una PPCPNT, específica, diferenciada y no deficitaria, para financiar el servicio de recogida y tratamiento de residuos sólidos urbanos (artículo 11.3). De este modo, el legislador español ha querido asegurar la aplicación de los pagos por generación, dado que uno de los modos seguros de cumplir con el principio de “quien contamina paga” es imponiendo una tasa, ya que esta se configura como un valor seguro para que la financiación del coste real del servicio de recogida de residuos sólidos urbanos pueda ser satisfecha, y la misma sea compatible con la aplicación de los pagos por generación, a la vez que consecuente con el principio de quien contamina paga. Es decir, que la tasa o la PPCPNT se presentarían como instrumentos fiscales válidos²³ consecuentes con los principios de la UE en la lucha contra la reducción de los residuos.

Sin embargo, si el ámbito subjetivo comprendiese únicamente a profesionales y a empresarios el escenario sería distinto, ya que probablemente la tasa perdería el carácter de único, frente a otros instrumentos igualmente válidos como podrían ser una obligación de reciclar condicionada a inspecciones y consecuentes sanciones por su incumplimiento o la prohibición de fabricar y comercializar cierto tipo de envases “plásticos” no reciclables (como por ejemplo los que contengan poliestireno expandido, poliespán, o pequeños envoltorios como los de los caramelos o chicles). Pero, de igual modo, estas vías no asegurarían una aplicación eficaz de los pagos por generación en el caso de los particulares, puesto que individualizar el sistema hasta esos extremos sería inviable y poco sostenible²⁴, en consecuencia, parece que la tasa sigue siendo la apuesta más segura como sistema de financiación, frente a las necesidades impuestas por la norma, si bien, ello no es óbice para justificar tal imposición de la directiva europea.

Voces como PERNAS GARCÍA y SÁNCHEZ GONZÁLEZ, sostienen que “existe un mandato directo de la Directiva que puede favorecer dicha obligación recogida por la LRSCEC, puesto que la aprobación de la tasa de residuos es consecuencia directa de la Directiva en cuanto que sus artículos 28 y 29 establecen la obligación de aprobar programas de gestión de residuos (para los municipios españoles de más de 5.000 habitantes), de modo que se cumpla así con un nuevo marco jurídico de la economía circular que sea corresponsable, es decir, que cada actor internalice los costes de generación de sus residuos, aprovechando los entes locales, las tasas y las PPCPNT para este fin”²⁵. Pese a ello, cabría tener en cuenta que el artículo 29.2 de la Directiva no deja lugar a dudas del carácter no imperativo de la norma cuando expone que “Al elaborar estos programas, los Estados miembros describirán, en su caso, la contribución de los instrumentos y medidas enumerados en el anexo IV bis a la prevención de residuos y evaluarán la utilidad de los ejemplos de medidas que se indican en el anexo IV bis u otras medidas adecuadas”, distintas de las del anexo IV bis, dejando la posibilidad de elección en manos de la Administración correspondiente. En consecuencia, los programas, ni deben contener obligatoriamente todas las medidas contempladas en el Anexo IV bis, ni siquiera alguna de ellas, por lo tanto, no es suficiente disponer que existe una obligación de aprobar programas de gestión de residuos, cuando hay una lista prolongada de instrumentos jurídico-financieros al alcance de todos los Estados miembros.

No obstante, la claridad de la norma no es tal para poder afirmar que se derive tal obligación de la misma, ni tampoco para afirmar lo contrario. Sin embargo, además del contrargumento anterior, puede defenderse de manera legítima que la misma Directiva es la que ofrece en su Anexo IV bis una lista no exhaustiva de instrumentos, entre los que se encuentran los instrumentos fiscales, que pueden implementarse y que no son obligatorios, sino que se presentan como posibilidades al alcance de la Administración y, bajo su propia elección. En consecuencia, parece certero mantener que la Directiva no impone “per se” una obligación, al menos directa, de establecer una tasa o PPCPNT para financiar el sistema de recogida de residuos, sino que estos instrumentos se presentan como una de entre tantas posibilidades que la Directiva pone al alcance de las distintas Administraciones para financiar dicho servicio. Y, si no fuese así, qué sentido tendría disponer frente a los Estados Miembros una amalgama de posibilidades para que estos elijan entre las mismas, o, se ofrezca la posibilidad de incluso optar por otras diferentes. Este enfoque, además, se ve fortalecido si llevamos a cabo una interpretación clásica del artículo 15 de la Directiva UE 2018/851/CE, con base en su sentido gramatical, sistemático y teleológico, sin embargo, no sería prudente trabarse en sentido clásico dado que podría suponer limitar la interpretación de la misma directiva, por ende, y pese a que de una primera interpretación puede desprenderse la no obligación de imponer una tasa, lo aconsejable sería profundizar en una interpretación razonable de la Directiva.

2.1 Interpretación literal del Considerando 15 de la Directiva UE 2018/851/CE.

Si atendemos a una interpretación literal del precepto normativo, de primeras puede observarse claramente que la Directiva no se pronuncia en momento alguno con un lenguaje imperativo respecto de la imposición de una tasa o de cualquier tributo. Ello se desprende claramente del tenor literal del artículo cuando establece que, “los Estados miembros deben recurrir a instrumentos económicos y otras medidas a fin de proporcionar incentivos para la aplicación de la jerarquía de residuos, como los instrumentos económicos y otras medidas indicados en el anexo IV bis que incluye, entre otros, tasas de vertedero y de incineración, sistemas de pago por generación de residuos («pay-as-you-throw»), regímenes de responsabilidad ampliada del productor, facilitación de la donación de alimentos e incentivos para las autoridades locales, u otros instrumentos y medidas apropiados”.

No se acude formulaciones gramaticales que denoten exigencia, como “se deberá”, o, “estarán obligados”, todo lo contrario, se desprende posibilidad de elección del instrumento o método que se considere oportuno, de los expuestos en la lista del Anexo IV bis u otros. Pero por si no fuese suficiente, acudamos a la interpretación sistemática de la norma para cerciorarnos de que se sigue en este sentido.

2.2. Interpretación sistemática del Considerando 15 de la Directiva UE 2018/851/CE.

En cuanto a la interpretación sistemática del Considerando 15, si el mismo se interpreta en conjunto con el Anexo IV bis, y con la realidad que lo rodea, parece que se refuerza la idea de ausencia de obligación de establecer una tasa o cualquier tipo de instrumento fiscal específico.

Además, teniendo presente el Considerando 7 de la Directiva, se ofrece más claridad cuando la norma expone que, “siendo que las normas de la presente Directiva permiten sistemas de gestión de residuos en que los municipios tienen la responsabilidad general de la recogida de los residuos municipales, de sistemas en que tales servicios se subcontraten (…). La elección entre cualquiera de estos sistemas, y la decisión de modificarlos, sigue incumbiendo a los Estados miembros”. Luego no puede haber cohesión alguna con dichos preceptos de la Directiva, si se mantiene que la misma establece una obligación taxativa de imponer una tasa a los Estados miembros para financiar el coste del servicio de recogida de residuos, dado que la misma nos habla de “elección de cualquiera de estos sistemas”, y elección no es de ningún modo sinónimo de obligación.

Pese a ello es necesario actuar con la debida cautela y evitar interpretaciones apresuradas, dado que es imperativo no detenerse únicamente en ambos considerandos para ponerlos en contexto junto con la realidad social que envuelve la norma, asó como con su finalidad, la mejora en la gestión de los residuos.

2.3. Interpretación teleológica del Considerando 15 de la Directiva UE 2018/851/CE.

Finalmente, respecto de la interpretación teleológica del precepto, cabe destacar que la finalidad del mismo es que, teniendo por base el principio de “quien contamina paga”, se cargue o repercuta el coste del servicio de recogida de residuos a aquel sujeto productor o generador de los mismos, o lo que es lo mismo, que pague quien produzca residuos y con base en la cantidad de residuos generados.

La norma establece que dicha finalidad se alcance mediante una serie de instrumentos, sin especificar que deba elegirse una tasa o una PPCPNT. Si bien, es prudente destacar que, aunque su Anexo IV bis dispone al alcance de los Estados miembros una serie de instrumentos jurídico-fiscales que los mismos pueden hacer suyos para la consecución de tal fin, sin la necesidad de imponer ninguno, es interesante que se disponga la tasa como el primero de ellos, otorgándole clara preferencia.

En consecuencia, la tasa o la PPCPNT a la que obliga el artículo 11.3 de la LRSCEC, no es un fin directamente impuesto por la Directiva, sino que, aunque con clara preferencia frente a los demás dada su posición en el Anexo IV bis (aspecto digno de análisis), parece uno de tantos posibles para la consecución de los objetivos de jerarquía de residuos.

Con independencia de que la tasa pueda ser, al menos en el ámbito español, un instrumento óptimo para poder aplicar los pagos por generación a cada sujeto pasivo de la misma, y cumplir así, de manera efectiva, el principio de jerarquía de residuos y que ello derive a su vez en la consumación del principio de “quien contamina paga” y los objetivos de cifras fijados por la UE, debería haberse enfocado la regulación de otro modo. Como señala el Consejo de Estado en su Dictamen sobre la memoria del Anteproyecto de la Ley de residuos, “de forma previa a la elaboración de la Ley, o en paralelo con las primeras fases de su tramitación, debiera haberse recabado un estudio que de forma sistemática permitiera tener conocimiento de estos impactos para los diferentes agentes, públicos y privados, y las decisiones más relevantes que, en este punto, puede adoptar el legislador (…). Y resulta indudable, por otra parte, el importante impacto económico que va a tener la norma para las entidades locales, como refleja la previsión del artículo 11.3, de que las entidades locales habrán de imponer una tasa o prestación patrimonial de carácter público no tributaria para hacer frente a los gastos derivados de las competencias que les atribuye la Ley; por ello, se estima que también en este caso debiera haberse analizado dicho impacto de forma más sistemática, en la forma ya expresada (…) ya que hubiera permitido justificar de una forma más robusta las soluciones adoptadas o elegir aquellas otras que, garantizando el cumplimiento de los fines propuestos, pudieran tener un impacto menor”²⁶.

En conclusión, parece que nos encontramos ante una decisión lícita del legislador nacional español de imponer una tasa o PPCPNT, no deficitaria y diferenciada, para financiar el coste del sistema de recogida de residuos sólidos urbanos. Si bien, aunque la obligación parece obedecer a una mera elección completamente independiente de la normativa europea de residuos, es poco discutible que la decisión tomada por el legislador va en sintonía con la consecución de los objetivos de jerarquía de residuos marcados por la Directiva en su artículo 11.2.

En principio parece que la obligación impuesta por el artículo 11.3 de la LRSCEC no derivada de un mandato directo de la Directiva, si bien, debemos guardar prudencia. La realidad social que envuelve a la Directiva y a la normativa europea de residuos, marcada por una clara necesidad de mejora y transformación de los sistemas de gestión de residuos para proteger, preservar y mejorar la calidad del medio ambiente, evidencias la necesidad de implantar instrumentos, como los instrumentos fiscales, que promuevan la economía circular hagan más eficaz la gestión de los residuos.

En consecuencia, debe considerarse que se deja expedita la posibilidad de una futura y más exhaustiva interpretación de la Directiva que, conforme a su finalidad, que no es otra que mejorar la gestión de los residuos, conduzca al legislador estatal de los Estados miembros a elegir, de entre los instrumentos favorecedores del principio de jerarquía de residuos, a la tasa expuesta en el apartado primero de su Anexo IV bis para dar cumplimiento así a los mandatos impuestos por la misma norma en los artículos 4.3, 9 y 14. Si se contempla esta posibilidad podría entenderse que la intención de la normativa europea de residuos no es otra que inducir a los estados miembros para que impongan un instrumento fiscal como una tasa de carácter extrafiscal, para conseguir en un breve periodo de tiempo los objetivos de economía circular y de jerarquía de residuos establecidos por la Directiva.

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ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 36.3 DE LA LEY DE ASISTENCIA JURÍDICA GRATUITA

Por Salvador Soler Campos

Letrado del Servicio de Orientación Jurídica del Ilustre Colegios Abogados de Elche, España

Si aquel que ha de pagar al abogado carece de bienes, no se le tome preso: “vaya la ayuda que le fizo por el amor de Dios".

El artículo 36.3 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita impone al titular del derecho la obligación de abonar las costas devengadas en su propia representación y defensa en el caso de que haya obtenido un beneficio económico a consecuencia del litigio y no sea posible repercutirlas a la contraparte. El objeto de este estudio es analizar el contenido y alcance del referido artículo, interpretarlo y plantear las dudas que suscita.

Article 36.3 of the Free Legal Aid Act imposes on the beneficiary the obligation to pay the costs incurred in their own representation and defense when they have obtained an economic benefit as a result of the litigation and it is not possible to recover such costs from the opposing party. The purpose of this study is to analyze the content and scope of this provision, interpret it, and examine the issues it raises.

Asistencia jurídica gratuita, jurisdicción social, beneficio económico, abogado de oficio y costas procesales.

Free legal aid, labour jurisdiction, economic benefit, court-appointed lawyer and court costs.

Sumario: 1. Introducción. 2. El artículo 36.3. Obtención de beneficio económico en procedimiento sin condena en costas. 2.1 Forma que ha de revestir la resolución que ponga fin al proceso. 2.2. Necesidad de un litigio judicial. Acuerdos extrajudiciales. 2.3. Lo obtenido: el beneficio económico. 2.4. La aplicación del artículo 36.3 a la jurisdicción social. El Defensor del Pueblo 3. La reclamación de honorarios al usuario de la asistencia jurídica gratuita ex artículo 35 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 4. Conclusiones de lege ferenda. 5. Bibliografía.

Es sabido que la justicia gratuita se configura con un derecho de naturaleza prestacional, condicionado por las disposiciones presupuestarias del Estado o de las Comunidades Autónomas. Esta circunstancia obliga a la Administración no sólo a ejercer un control riguroso del gasto –deber inherente a la gestión de los fondos públicos-, sino también a establecer mecanismos que garanticen el reintegro a las arcas públicos de los recursos empleados en la defensa del titular del derecho, cuando estos gastos deban ser cubiertos por otras vías. A tal finalidad responde el artículo 36 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita (LAJG) que, bajo la rúbrica condena en costas²⁷, relaciona los supuestos en que procede dicho reintegro. El objeto del presente estudio es analizar el alcance y contenido del tercero de sus apartados, que impone al propio titular del derecho la obligación de asumir él mismo los gastos derivados de su representación y defensa cuando del resultado del litigio haya obtenido un beneficio económico.

“Cuando la sentencia que ponga fin al proceso no contenga expreso pronunciamiento en costas, venciendo en el pleito el beneficiario de la justicia gratuita, deberá éste pagar las costas causadas en su defensa, siempre que no excedan de la tercera parte de lo que en él haya obtenido. Si excedieren se reducirán a lo que importe dicha tercera parte, atendiéndose a prorrata sus diversas partidas”.

Es obvio que el precepto comparte su razón de ser con el resto de supuestos del artículo 36 de la LAG: liberar al erario público de los gastos ocasionados en defensa del titular de la AJG. Sin embargo, en este caso, la carga se traslada al propio titular del derecho cuando no es posible repercutirlos a la contraparte (ausencia de condena en costas) y el titular ha obtenido un beneficio económico que le permite afrontarlos.

La aplicación del precepto requiere pues la concurrencia cumulativa de los siguientes requisitos:

Pero en su aplicación, el artículo 36.3 plantea tensiones prácticas y doctrinales, especialmente en lo que respecta a la definición del beneficio obtenido y a la compatibilidad con otras normas, como el artículo 35.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige la aportación de un contrato suscrito con el cliente persona física como requisito para reclamar honorarios.

El estudio de este precepto permite analizar no solo su literalidad, sino también su evolución, su interpretación doctrinal, así como los problemas prácticos que plantea. La cuestión reside en lograr un equilibrio entre los intereses de la Administración, la adecuada retribución al profesional y la salvaguarda de los derechos económicos del usuario de la asistencia jurídica gratuita.

2. Artículo 36.3. Obtención de beneficio económico en procedimiento sin condena en costas

A diferencia de los dos primeros supuestos del artículo 36 –relativos a la condena en costas a favor o en contra del titular del derecho– en los que es suficiente el dictado de una “resolución judicial”-, el número tres exige, para su aplicación, que dicha resolución adopte la forma de “sentencia”. Así lo establece de manera literal la propia ley. Esta precisión no es baladí: una interpretación estrictamente literal del precepto parece excluir de su ámbito de aplicación aquellos procedimientos concluidos mediante una resolución distinta –por ejemplo, un auto–, incluso cuando el titular de la AJG hubiera obtenido en el proceso un beneficio económico.

Llegados a este punto, se impone la necesidad de indagar las razones que justifican la singularidad del artículo 36.3 respecto de los dos apartados anteriores y, en última instancia, de desentrañar la voluntad del legislador que inspira esta opción normativa.

En primer lugar, cabe sostener que la exigencia de una sentencia encuentra su justificación en la propia expresión «venciendo en el pleito», en la medida en que, en puridad, únicamente puede hablarse de vencimiento en el marco de un litigio cuando éste concluye mediante una resolución en forma de sentencia.

Pero lo que realmente resulta ilustrativo es atender a la evolución legislativa del artículo 36, que desde la promulgación de la ley ha sido objeto de dos modificaciones.

En su redacción originaria, en 1996, la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita exigía el dictado de una resolución en forma de sentencia en los tres supuestos del artículo 36:

(Texto originario de la Ley 1/1996, de 10 enero, de asistencia jurídica gratuita).

El legislador, advertido de que el procedimiento judicial puede concluir por resolución distinta a una sentencia, introdujo una modificación en el artículo 36 mediante la Ley 42/2015, de 5 de octubre. Sin embargo, la reforma se limitó a sustituir el término “sentencia” por la expresión más inclusiva de “resolución que ponga fin al procedimiento” en los dos primeros supuestos del artículo 36, manteniendo la redacción original, es decir, la exigencia del dictado de una sentencia en el número tres.

Por tanto, cabe afirmar que la opción normativa responde, en efecto, a la voluntad del legislador de reforzar la posición del titular del derecho en el supuesto contemplado en el artículo 36.3, al circunscribir la obligación de satisfacer las costas exclusivamente a los casos en que el procedimiento concluya mediante sentencia. De este modo, la restricción opera como un mecanismo de garantía en favor del beneficiario de la asistencia jurídica gratuita, evitando que resoluciones procesales de distinta naturaleza —y de menor entidad jurídica que la sentencia— puedan generar consecuencias económicas gravosas para aquel.

No obstante, esta interpretación ha sido objeto de crítica desde la perspectiva de los principios de tutela judicial efectiva e igualdad procesal. Se ha afirmado que limitar la aplicación de la norma únicamente a los supuestos resueltos mediante sentencia podría generar situaciones de desigualdad entre titulares de derechos en procedimientos con resultados equivalentes, pero concluidos con resoluciones de distinta naturaleza.

Asimismo, se ha señalado por algunos sectores doctrinales la posibilidad de que el legislador hubiera incurrido en un lapsus en la redacción de la Ley 42/2015, olvidando modificar el apartado 36.3 en términos idénticos a los de los dos números precedentes. Es la opinión, por ejemplo, de Patricio Arribas y Atienza: Y lo mismo tiene que el beneficio se obtenga a través de una sentencia o de cualquier otra resolución judicial (…). La referencia al término “sentencia” no tiene otra explicación que el error material del legislador.²⁸

Sin embargo, tal aseveración resulta altamente cuestionable, toda vez que con posterioridad a la Ley 42/2015, el precepto ha sido objeto de dos nuevas modificaciones sin que el legislador procediera a enmendar el pretendido error.²⁹

No obstante, es preciso reconocer la existencia de resoluciones judiciales que consideran que la aplicación del precepto no requiere más que una resolución judicial, cualquiera que sea la forma que adopte, con tal de que no contenga pronunciamiento en costas y el titular del derecho haya obtenido un beneficio económico. A título de ejemplo la SAP Barcelona de 13 de mayo de 2010: “el letrado puede reclamar sus honorarios al amparo del citado artículo 36.3 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita por considerar equiparable a una sentencia el auto que puso fin al procedimiento de despido. Y en el mismo sentido, la SAP Badajoz de 7 de julio de 2011 rechazó la excepción articulada por el usuario de la AJG, que alegaba que el procedimiento había finalizado por auto homologando un acuerdo y no por sentencia como literalmente exige el precepto: “El argumento de los recurrentes ha de ser rechazado. La transacción judicial que se produce en el curso de un proceso ya iniciado, y que le pone fin una vez que se dicta la resolución que la aprueba o la homologa, es uno de los modos de terminación del procedimiento del todo equiparable, desde el punto de vista de sus efectos procesales y materiales, a una sentencia firme.”

Este criterio ha sido seguido por determinadas CCAA con competencias en materia de justicia, que han desarrollado reglamentariamente el precepto extendiendo su ámbito de aplicación a cualquier resolución judicial que ponga fin al proceso.

Así, por ejemplo, el artículo 44.3 del reglamento de asistencia jurídica de la Comunidad Valenciana (Decreto 175/2021):

“Cuando /...) la resolución judicial que ponga fin al proceso no contenga expreso pronunciamiento en costas, y la persona beneficiaria de justicia gratuita, obtenga un beneficio económico(...) ésta deberá abonar los honorarios y derechos económicos de las personas profesionales que hayan intervenido en su defensa o representación”.

Y en la misma línea el desarrollo reglamentario del País Vasco: “cuando la resolución que ponga fin al proceso (...)³⁰.

A propósito de esta ampliación en el ámbito de aplicación del precepto surge una cuestión relevante: ¿Cabe al profesional designado de oficio reclamar honorarios al titular del derecho si, como consecuencia de su actuación profesional, obtiene para este un beneficio económico sin necesidad de entablar un litigio? ¿Resulta aplicable el artículo 36.3 de la LAJG a gestiones o acuerdos extrajudiciales?

En mi opinión se debe rechazar esta posibilidad. El artículo 36.3 -como el 36.1 y 36.2-, requiere la existencia de un procedimiento judicial. Así se infiere no sólo del tenor literal del precepto –con expresa referencia a una resolución judicial o sentencia-, sino de la propia rúbrica del artículo, “Condena en costas”, expresión esta que presupone la existencia de un procedimiento judicial.

En este sentido, algún pronunciamiento judicial ha rechazado la aplicación del precepto a los acuerdos alcanzados en sede de conciliación previa (SMAC), al considerar, muy razonadamente a mi juicio, que, en este caso, la actuación del letrado se enmarca en la prestación del artículo 6.1 de la LAJG (asesoramiento orientación gratuita previa al proceso e información sobre la posibilidad de recurrir a la mediación u otros medios extrajudiciales de solución de conflictos) y no en la del 6.3 artículo (Defensa y representación gratuitas por abogado y procurador en el procedimiento judicial). Concluye la Sala que sólo ésta última puede dar lugar a la aplicación del 36.3³¹. Y en el mismo sentido la SAP Toledo declara la no aplicabilidad del artículo 36.3:

“porque falta la base esencial para que despliegue su eficacia (...) al no existir procedimiento porque la controversia entre los herederos se solucionó de un modo extrajudicial “. (SAP Toledo 33/2024 sección 1ª de 15 de febrero).

Aquí hemos de llamar la atención de nuevo sobre el reglamento valenciano de justicia gratuita que, en el artículo antes citado, extiende la aplicación del artículo 36.3, ya no a cualquier resolución judicial que ponga fin al proceso, sino también a los acuerdos extrajudiciales: Cuando el acuerdo extrajudicial o resolución judicial que ponga fin al proceso (...).

Esta previsión constituye, a mi juicio, un claro ejemplo de infracción del principio de jerarquía normativa, en la medida en que altera el contenido material de una norma con rango de ley.

Por otra parte, es reseñable que el Decreto 175/2021 del Consell incurre en este punto en una flagrante contradicción, porque al mismo tiempo que extiende indebidamente la aplicación del precepto a los acuerdos extrajudiciales, aprueba un modelo solicitud de AJG en el que el usuario es informado de que únicamente deberá abonar las costas en caso de sentencia sin costas³².

La LAJG condiciona la aplicación del precepto al vencimiento del usuario y a la obtención por parte éste de un beneficio: “lo obtenido”. Este aspecto obliga a una interpretación adecuada del contenido y alcance de este término, y es cierto que las conclusiones de los juzgados y tribunales no son completamente uniformes. En términos generales, podría afirmarse que “lo obtenido” debe implicar un beneficio, utilidad o provecho que sea susceptible de valoración económica. De este modo, quedarían excluidas de la aplicación del precepto aquellas utilidades o aprovechamientos no susceptibles de cuantificación, como, por ejemplo, la fijación del régimen de visitas entre familiares, entre otros supuestos similares.

Cuestión controvertida es, sin embargo, qué debe entenderse por beneficio económico a los efectos del artículo 36.3 de la LAJG. Se plantea si éste debe ser interpretado como un enriquecimiento, es decir, un incremento patrimonial (verbigracia, el percibo de una indemnización), o si es suficiente cualquier tipo de aprovechamiento o utilidad económica que, aunque cuantificable, no suponga variación en el patrimonio del usuario (por ejemplo, la liquidación del régimen económico matrimonial o la acción de división). La doctrina sí es unánime, sin embargo, al considerar que el “beneficio económico” del 36.3 de la LAJG es un concepto distinto del de “mejor fortuna”.

Desde un sector de la doctrina, se afirma que no debe identificarse necesariamente lo obtenido en el proceso con un verdadero incremento patrimonial.

En distintas ocasiones, los usuarios de la asistencia jurídica gratuita han cuestionado la aplicación del artículo 36.3 alegando que su patrimonio no ha experimentado un verdadero aumento como consecuencia del procedimiento judicial. Se argumenta, en estos casos, que la sentencia favorable no genera riqueza nueva, sino que se limita a reconocer o hacer efectivo un crédito preexistente en el patrimonio del litigante. Así acontece, por ejemplo, en las reclamaciones de cantidad derivadas de un contrato, en las demandas por rentas impagadas de arrendamiento u otros supuestos en los que el derecho de crédito ya existía con anterioridad al proceso, permaneciendo latente en el patrimonio del demandante. En estos casos, la resolución judicial no produce un incremento patrimonial propiamente dicho, sino que se limita a declarar y ejecutar un derecho preconstituido.

Siguiendo esta línea doctrinal, la AP Valencia³³ rechazó la aplicación del artículo en un supuesto de ejercicio de acción declarativa de dominio, que prosperó sin costas a favor del usuario de la AJG respecto a la titularidad de dos bienes inmuebles. Razonó la Sala que no concurría beneficio económico por cuanto los inmuebles ya pertenecían al actor con anterioridad al litigio y la resolución únicamente lo vino a declarar: “y ello significa que en realidad con dicha acción mero declarativa no se ha obtenido ventaja económica alguna”.

Por contra, algunos años antes, la misma Sección de la Audiencia Provincial de Valencia había rechazado la tesis sostenida por un usuario de la asistencia jurídica gratuita que consideraba improcedente el abono de la minuta de su letrado. Argumentaba que los salarios reconocidos en la sentencia no constituían un beneficio económico, sino la mera materialización de un derecho preexistente. La Sala, sin embargo, refutó este argumento al considerar que la percepción efectiva de los salarios reconocidos en el proceso supone un beneficio económico indiscutible, suficiente para activar la aplicación del artículo 36.3 de la LAJG. En apoyo de su razonamiento, añadió que “de seguirse el argumento del apelante podría llegarse a la absurda conclusión de que cuando una persona obtiene una indemnización en virtud de una Sentencia dictada por un Tribunal, no procede el abono de la minuta del letrado que le ha defendido, porque con este pronunciamiento únicamente se viene a reconocer un derecho latente que existía ya con carácter previo al procedimiento instado”.

En el mismo sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña³⁴, que considera aplicable el artículo 36.3 a un supuesto de división de herencia. En su resolución, tras reconocer que el usuario de la asistencia jurídica gratuita ya ostentaba una cuota abstracta sobre el conjunto del patrimonio como heredero, razona que, tras la participación, aquel derecho abstracto se concreta en una propiedad privativa que permite entender cumplido el presupuesto del artículo 36.3. La sentencia reconoce que no existe un incremento de patrimonio en sentido tradicional, pero lo efectivamente “obtenido” tras el proceso permite al usuario de la asistencia jurídica gratuita afrontar los gastos de su defensa.

Idéntico fundamento es el que aplica la Audiencia Provincial de Tarragona en un supuesto de división de cosa común, en el que considera igualmente aplicable el artículo 36.3 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita. Razona la Sala que en este tipo de procedimientos, aunque los copartícipes ya ostentan una participación indivisa sobre la cosa común, la acción judicial permite la individualización y concreción de los derechos de cada uno de ellos, lo que redunda en un beneficio real que justifica la aplicación del precepto³⁵. El citado argumento es reproducido respecto de una liquidación de la sociedad de gananciales por la AP Sevilla³⁶.

Por su parte, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 27 de junio de 2013 entiende que “vencer en el pleito” y “lo obtenido” ha de traducirse en liquidez y disponibilidad económica. Esta tesis se alinea con la doctrina mantenida, entre otras, por la Audiencias Provinciales de Cádiz (24 de febrero de 2000), Málaga (22 diciembre 2001) o Madrid (9 de enero de 2004) que afirman que el beneficio debe consistir en dinero o una prestación susceptible de evaluación económica. Desde esta perspectiva, quedarían excluidos del ámbito de aplicación del artículo aquellos beneficios consistentes en reducir el pasivo del patrimonio del litigante –por ejemplo, obtener una rebaja en la cantidad reclamada-, al no implicar una ganancia o ingreso líquido en el patrimonio del titular del derecho.

La casuística es variada. Se ha estimado la concurrencia de beneficio económico a los efectos del artículo 36.3 de la LAJG en supuestos como el ejercicio de la acción de división de cosa común, división de herencia y liquidación del régimen económico matrimonial, y por supuesto en casos en los que se ha obtenido una indemnización en cualquier ámbito jurisdiccional³⁷.

El beneficio económico debe ser, además, efectivamente percibido. El profesional de oficio no podrá reclamar ex artículo 36.3 si el usuario no ha recibido, siquiera parcialmente, el objeto de la condena. Un ejemplo muy ilustrativo nos lo proporciona la AP Burgos³⁸:

“Si el procedimiento ha terminado con una sentencia estimatoria parcial, pero la condena no se ha podido llevar a efecto, por ejemplo, porque el demandado es insolvente, o porque de momento se ha negado a cumplir la sentencia, en tal caso no puede decirse que el actor haya obtenido algo del procedimiento”.

Y través de una resolución de la AP Madrid se puede rastrear el periplo de una profesional de la abogacía que no logró probar la percepción por el usuario de la AJG de la cantidad reconocida en sentencia y vio frustrado el cobro de su minuta³⁹.

La doctora Diana Marcos documenta una resolución en que se estima la reclamación del profesional de oficio sin que el usuario de la AJG haya percibido la cantidad objeto de condena; pero como ella misma explica concurre aquí una particularidad: el usuario renunció al importe de la indemnización en virtud de un acuerdo alcanzado con el demandado⁴⁰.

2.4. Las costas: la tercera parte de lo obtenido. La aplicación del artículo 36.3 a la jurisdicción social. El defensor del pueblo

El artículo 36.3 establece el límite máximo que el titular del derecho debe abonar en concepto de costas devengadas en su defensa: “siempre que no excedan de la tercera parte de lo obtenido”. No se trata, claro está, de que el titular del derecho haya de satisfacer necesariamente la tercera parte de lo que obtenga, sino de que, calculados los honorarios conforme a las actuaciones efectivamente realizadas, su cuantía no exceda el límite fijado.

El problema radica en determinar qué criterios deben aplicarse para calcular el coste de la actuación profesional en el ámbito de la justicia gratuita, dado que no es exigible al usuario la aceptación de una hoja de encargo. La Ley de Asistencia Jurídica Gratuita trató de solventarlo acudiendo a las normas sobre honorarios de los colegios profesionales:

“Para el cálculo de sus honorarios y derechos, se estará a las normas sobre honorarios de abogados de cada Colegio (…)”.

Ocurre, sin embargo, que aquellas normas, que operaban como auténticas listas de precios, fueron eliminadas por la legislación de competencia, y sustituidas por criterios imprecisos, tales como el esfuerzo invertido, la complejidad del asunto etc, lo que ha generado incertidumbre en la determinación de los honorarios.

En los impresos de solicitud de asistencia jurídica gratuita suele incluirse alguna advertencia del siguiente tenor⁴¹: “para la determinación de los honorarios profesionales de la abogacía en los supuestos que proceda su abono por parte del justiciable se tomarán en cuenta los criterios orientativos de los colegios de la abogacía elaborados conforme a lo previsto en la disposición adicional 4ª de la Ley 2/1974 sobre colegios profesionales”⁴² . Pero esta indicación no resuelve el problema de fondo, ya que algunos colegios de abogados carecen de dichos criterios y, en cualquier caso, la generalidad con la que están redactados no permite al usuario conocerlos con claridad.

Obviamente, también los derechos del procurador de los tribunales pueden ser reclamados al amparo del artículo 36.3, si bien en este caso resulta de aplicación el Arancel de los procuradores. Surge, no obstante, cierta controversia sobre el límite a considerar, es decir, el concepto de “lo obtenido”. En este punto conviene traer a colación la reciente sentencia de Audiencia Provincial de Oviedo de 30 de junio de 2025. El procurador reclama al usuario de la AJG los derechos derivados de su intervención en un procedimiento que concluyó sin condena en costas, reconociéndose una concreta indemnización. No obstante, el procurador aplicó el límite de la tercera parte de lo obtenido, no sobre la efectiva indemnización reconocida al usuario, sino sobre la cuantía del procedimiento, es decir, la cantidad solicitada en la demanda, tal como prevé su arancel. La pretensión del procurador, desestimada en la jura de cuentas y en primera instancia del declarativo, fue finalmente estimada por la Audiencia⁴³.

El problema se acentúa en los procedimientos por turno de oficio ante la jurisdicción social, que generan un elevado número de reclamaciones ex artículo 35 LEC, debido, fundamentalmente, a la ausencia de pronunciamiento sobre costas, pero también a la opacidad de los criterios sobre honorarios, la desinformación del usuario y la falta de uniformidad de los criterios judiciales.

De hecho, no es infrecuente que un usuario de la asistencia jurídica solicite una nueva designación de abogado de oficio con la única finalidad de oponerse a la reclamación de honorarios formulada por el abogado inicialmente designado.

En Valencia, un abogado de ofició giró una minuta por importe de 5.450,70.-€ por su intervención en un procedimiento que terminó con sentencia declarando nulo el despido y que reconocía a la usuaria de la AJG la cantidad de 2.435,48.-€ en concepto de salarios de tramitación. La minuta no fue abonada y en la jura de cuentas posterior, el Juzgado de lo Social nº7 de Valencia consideró que la minuta había de reducirse a la cantidad de 811,99.-€, equivalente a la tercera parte de lo obtenido. No obstante, recurrida por el letrado la resolución, se recabó informe del Ilustre Colegio de Abogados de Valencia, que concluyó que la minuta de la letrada era correcta, por cuanto en el supuesto de despido nulo, la base de cálculo (lo obtenido) es una anualidad de salarios y no los salarios dejados de percibir. El juzgado despacho ejecución por el total de la minuta del letrado⁴⁴.

La relevancia del asunto motivó que la Dirección General de Atención a las Víctimas y Acceso a la Justicia de la Conselleria propusiera al Consejo Asesor de Asistencia Jurídica Gratuita la adopción del criterio consistente en considerar, como base de cálculo, la indemnización efectivamente percibida⁴⁵.

En la misma línea, la AP de Tarragona estimó la reclamación de un profesional de la abogacía, calculando la cuantía de sus honorarios, no sobre lo efectivamente obtenido, sino sobre la base de tres anualidades de la prestación de incapacidad que le fue reconocida. También en esta ocasión el concepto de lo “obtenido” se determinó siguiente los criterios orientadores de honorarios del colegio profesional correspondiente⁴⁶.

Sin embargo, en un supuesto sustancialmente idéntico y coetáneo, la Audiencia Provincial de Barcelona sostuvo un criterio diametralmente opuesto. La Sala rechazó que la base de cálculo de los honorarios pudiera ser una anualidad del salario, razonando que el beneficio económico obtenido por el usuario se limitaba a la cantidad efectivamente percibida en concepto de salarios de tramitación, y entendió que el límite de la tercera parte previsto en el precepto debía aplicarse exclusivamente sobre esa cuantía, y no sobre una base potencial de mayores ingresos⁴⁷.

La inseguridad jurídica se extiende asimismo a los supuestos en que la sentencia reconoce salarios que finalmente no se perciben por insolvencia del empleador y son sustituidos por la indemnización más reducida del Fondo de Garantía Salarial.

Algunos autores⁴⁸ rechazan directamente la aplicación del artículo 36.3 de la LAJG al ámbito de la Jurisdicción Social. Argumentan que la norma debe aplicarse exclusivamente a quien ha accedido al reconocimiento de la AJG acreditando insuficiencia de recursos, pero no a los trabajadores y beneficiarios del sistema de la Seguridad Social, que la tienen reconocida ex lege cuando se trata de defender sus intereses en la jurisdicción social.

Refuerzan este planteamiento invocando preceptos constitucionales relativos al derecho a litigar gratuitamente (lo que en el ámbito laboral presenta evidentes peculiaridades) y otras disposiciones concordantes, como el artículo 2 de la LAJG y el 235.1 de la LRJS, que veta la imposición de costas en el recurso de suplicación al trabajador. Y sobre esta base formulan el siguiente argumento a contrariis: carece de sentido que el titular de AJG no pueda ser condenado en costas cuando ve desestimada su pretensión y sin embargo deba abonar las ocasionadas en su defensa cuando gana y obtiene cierto beneficio económico.

A ello cabe añadir que, en el ámbito de la jurisdicción social, raramente se imponen las costas del proceso, de modo que cualquier ingreso percibido por el titular del derecho –ingreso mínimo vital, salarios y otras prestaciones– da lugar a la aplicación del artículo generando situaciones económicamente gravosas para el titular de la asistencia jurídica gratuita. Sin embargo, nuestras audiencias provinciales no han encontrado obstáculo que impida extender la aplicación del artículo 36.3 a la jurisdicción social⁴⁹. Se basan, por lo común, en el fin último que inspira el artículo 36 de la LAJG: liberar al erario público del gasto:

“(...) se está en la hipótesis del art. 36.3 LAJG: el trabajador venció en juicio, obteniendo un beneficio económico que no se discute, por lo que resurge la obligación de satisfacer los honorarios del letrado a cargo de su propio patrimonio, liberándose en la misma medida al resto de los contribuyentes de soportar dicho gasto”⁵⁰.

Y también recurren a la propia filosofía de la LAJG. Recuerdan que la exposición de motivos⁵¹ contiene una decidida vocación unificadora: “Frente a la dispersa legislación procesal que hasta ahora ha regulado la justicia gratuita, esta norma viene a unificar en sí misma el nuevo sistema legal de justicia gratuita”; vocación que ha sido enfatizada por nuestra jurisprudencia menor para afirmar la plena adecuación del artículo 36.3 al ámbito de la jurisdicción social⁵².

Sin embargo, es justo reconocer que la vocación unificadora que inspiró la promulgación de la LAJG no impide otorgar un trato diferenciado a una jurisdicción marcadamente tuitiva como es la Social, donde “lo obtenido”, en ocasiones, no es sino el percibo de prestaciones asistenciales básicas como el IMV, renta de inserción etc. En esta circunstancia, el 2 de marzo de 2021 el Defensor del Pueblo dirigió al Ministerio de Justicia una Recomendación⁵³ en el siguiente sentido:

“Llevar a cabo, en el ámbito de iniciativa legislativa que corresponde al Ministerio de Justicia, el estudio y análisis oportuno que permita acometer la reforma del apartado 3º del artículo 36 de la Ley 1/1996 de Asistencia Jurídica Gratuita, para delimitar el alcance del mismo, determinando a qué tipo de procedimientos y cuantías no le será de aplicación evitando que se produzcan situaciones injustas como la expuesta en la presente queja”.

El Defensor del Pueblo razona en sus “consideraciones” que la previsión del artículo 36.3 de la LAJG “... puede parecer ilógica o incluso inmoral, al ser de aplicación a un caso en el que los honorarios de una abogada de oficio se cobren del ingreso mínimo vital”.

3. La reclamación de honorarios al usuario de la asistencia jurídica gratuita ex artículo 35 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

El Real Decreto-ley 6/2023, de 19 de diciembre introdujo un cuarto apartado en el artículo 35 de la LEC: “Si la reclamación se dirige contra una persona física, el abogado o abogada deberá aportar junto con la cuenta el contrato suscrito con el cliente”. Por tanto, a partir de la entrada en vigor de la reforma, la aportación del citado contrato (hoja de encargo) constituye requisito indispensable para que el abogado pueda reclamar honorarios mediante el procedimiento especial, ciertamente privilegiado establecido en el precepto (jura de cuentas).

Sin embargo, este requisito presenta una seria dificultad si se pretende extender a los supuestos de la asistencia jurídica gratuita regulados en el artículo 36.3 de la LAJG, por cuanto es harto dudoso que el letrado designado de oficio pueda exigir del usuario del servicio de justicia gratuita la suscripción de una hoja de encargo. Un sector de la doctrina niega tal posibilidad, argumentando que no existe un contrato de arrendamiento de servicios entre el abogado de oficio y el usuario de la AJG. En este sentido se afirma que el usuario es un “cliente cautivo” al que no cabe imponer la aceptación previa de honorarios.

Por el contrario, no faltan resoluciones judiciales que lamentan la ausencia de un pacto previo sobre honorarios aún en la defensa de oficio, subrayando que cuando, como es el caso, las partes no han tenido la cautela de su previa determinación”⁵⁴; y también se ha sugerido la posibilidad de suscribir la hoja de encargo condicionada a la eventual obtención del beneficio económico previsto en el artículo 36.3⁵⁵.

Pero el problema de fondo permanece inalterado. El usuario de la AJG no puede ser compelido a suscribir acuerdo alguno sobre honorarios, y el letrado designado de oficio está obligado, en todo caso, a asumir y llevar a cabo el encargo profesional exista o no hoja de encargo.

Surge así la cuestión de si ambos preceptos (36.3 de la LAJG y 35.4 de la LEC) son conciliables o si el artículo 35.4 LEC resulta inaplicable en el ámbito de la asistencia jurídica gratuita.

Para responder a esta cuestión conviene atender al régimen jurídico y la finalidad de cada uno de los preceptos. El artículo 35.4 LEC garantiza la transparencia en el contrato de arrendamiento de servicios y persigue dispensar al usuario persona física una protección eficaz frente a cláusulas potencialmente abusivas. El artículo 36.3, sin embargo, está llamado a regular un supuesto en que no existe relación contractual entre el usuario y el abogado, sino una relación legal derivada de una designación colegial. En este contexto, exigir la suscripción de una hoja de encargo resulta jurídicamente imposible.

Por tanto, se podría concluir que el requisito del contrato previsto en el artículo 35.4 LEC no resulta de aplicación a los procedimientos de reclamación de honorarios derivados de la asistencia jurídica gratuita, ya que en tales supuestos no existe relación contractual.

Recientemente, la Audiencia Provincial de Alicante ha tenido ocasión de pronunciarse sobre esta cuestión. Razona la Sala que resulta patente la voluntad del legislador de que las reclamaciones ex artículo 35 LEC sean sometidas a control de cláusulas potencialmente abusivas, pero añade: “Ahora bien, atendido que los profesionales demandantes actuaron en interés de la hoy demandada, en cuanto beneficiaria de justicia gratuita, no resulta exigible la aportación de un contrato que, evidentemente, no se suscribió”⁵⁶. Introduce así criterio ciertamente relevante: en el ámbito de la defensa de oficio, la falta de aportación de la hoja de encargo no impide la reclamación de honorarios al amparo del artículo 35 LEC.

1.- Clarificación de la forma que debe revestir la resolución que pone fin al proceso: El legislador debería precisar si, tras la reforma operada por la ley 42/2015, su intención fue mantener la exigencia del dictado de una sentencia para la aplicación del artículo 36.3 o su redacción actual permite una interpretación amplia que incluya otro tipo de resoluciones o incluso acuerdos extrajudiciales.

2.- Diferenciación por jurisdicción o naturaleza de los beneficios obtenidos: El límite de la tercera parte sobre el beneficio económico puede resultar injusto en la jurisdicción social o en supuestos en que el beneficio consiste en prestaciones sociales básicas. Sería conveniente excluir expresamente ciertos tipos de beneficios, evitando que la obligación recaiga, precisamente, sobre los recursos destinados a cubrir necesidades básicas.

3.- Compatibilidad con el artículo 35.4 LEC: La exigencia del contrato previo es inaplicable a la defensa de oficio. La ley debería armonizar ambos preceptos, arbitrando un procedimiento especial de reclamación de honorarios que reconozca la naturaleza no contractual de la asistencia jurídica gratuita y garantice al mismo tiempo la transparencia y el control judicial sobre la cuantía de los honorarios.

4.- Unificación y seguridad jurídica: Es necesario incorporar a nuestra legislación procesal mecanismos que permitan conocer, de manera anticipada, el alcance de las costas del proceso. En este sentido, una reforma inspirada en el modelo inglés proporcionaría al sistema de costas la previsibilidad y transparencia que este aspecto fundamental de la justicia requiere⁵⁷. En el ámbito concreto del artículo 36.3 de la LAJG, sería deseable atribuir a la Administración y no al profesional, la competencia para reclamar del usuario de la AJG el reembolso de los gastos de defensa en los supuestos en que éste haya obtenido un beneficio económico como consecuencia del proceso⁵⁸.

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EL DELITO DE QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA EN EL MARCO DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO: ANÁLISIS JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL DEL ARTÍCULO 468.2 DEL CÓDIGO PENAL EN RELACIÓN A LA PROHIBICIÓN DE APROXIMACIÓN

The Offence of Breach of Sentence in the Context of Gender-Based Violence: Legal and Case-Law Analysis of Article 468(2) of the Spanish Criminal Code in Relation to Restraining Orders

Por Irina Esther García Muñoz

Abordamos el delito de quebrantamiento de la medida de aproximación en el contexto de la violencia de género, regulado en el artículo 468.2 del Código Penal. Los elementos subjetivos del tipo penal, centrándose especialmente en el dolo, el consentimiento de la víctima, el error y los supuestos de encuentros fortuitos. A través de un estudio jurisprudencial y doctrinal actualizado, se evidencia cómo la mayoría de la jurisprudencia sostiene que basta con un dolo genérico o incluso eventual para la punibilidad, sin requerirse un dolo específico o una intención directa para desobedecer la resolución judicial. Asimismo, se examina la problemática del consentimiento de la víctima, considerado jurídicamente irrelevante por el Tribunal Supremo, y cómo esta interpretación puede entrar en conflicto con principios fundamentales del Derecho Penal, como el de culpabilidad y proporcionalidad.

El análisis del error de tipo y de prohibición permite identificar la necesidad de una valoración individualizada de cada caso concreto, garantizando el conocimiento efectivo de la medida por parte del acusado. Se estudia también, estando estrechamente relacionado con lo anterior, la importancia de una notificación clara y personal de la resolución judicial como requisito esencial para que el reproche penal se encuentre adecuadamente fundamentado.

Finalmente, se reflexiona sobre la necesidad de una interpretación garantista y contextualizada, que evite respuestas automáticas y asegure un equilibrio adecuado entre la tutela judicial efectiva y las garantías fundamentales del acusado, atendiendo a la complejidad de las relaciones sociales en escenarios de violencia de género.

This article examines the offence of breaching a restraining order in the context of gender-based violence, as regulated in Article 468(2) of the Spanish Criminal Code. It analyses the subjective elements of the offence, with particular attention to intent (dolo), the victim’s consent, mistake, and scenarios involving fortuitous encounters. Through an up-to-date review of case law and legal scholarship, the study shows that most judicial decisions consider that a general intent—indeed, even eventual intent—is sufficient for criminal liability, without requiring a specific intent or a direct purpose to disobey the judicial order. The article also addresses the controversy surrounding the victim’s consent, which the Spanish Supreme Court has deemed legally irrelevant, and explores how this stance may conflict with fundamental principles of criminal law, such as culpability and proportionality.

The discussion of mistake of fact and mistake of law highlights the need for an individualized assessment of each case, ensuring that the accused had effective knowledge of the measure. Closely related to this point, the article underscores the importance of clear and personal service of the judicial order as an essential requirement for properly grounding criminal reproach.

Finally, the paper argues for a rights-based and contextual interpretation that avoids automatic punitive responses and strikes an appropriate balance between effective judicial protection and the defendant’s fundamental guarantees, in light of the complexity of social relationships in situations of gender-based violence.

Sumario: 1. Introducción. 2. La violencia de género. Justificación e importancia de las medidas. 3. La prohibición de aproximación como instrumento de protección penal. 4. El delito de quebrantamiento de condena como reacción penal ante la transgresión de la prohibición de aproximación. 5 análisis jurisprudencial. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

El delito de quebrantamiento de la medida de aproximación en el marco de la violencia de género constituye una problemática jurídica y social de gran relevancia, derivada del elevado índice de violencia que siguen sufriendo las mujeres, no solo en el ámbito familiar. No se trata de un mero tecnicismo jurídico, sino de una realidad que pone de manifiesto el nivel de vulnerabilidad al que muchas víctimas continúan expuestas. Las medidas de protección se configuran como instrumentos esenciales para garantizar su seguridad y prevenir la reiteración de conductas violentas, y no como simples concesiones del sistema penal. Sin embargo, el incumplimiento de dichas medidas, materializado en el delito de quebrantamiento, evidencia las limitaciones del sistema de protección y revela una quiebra no solo de la orden judicial, sino también de la promesa institucional de tutela a la víctima, erosionando con ello la confianza en la justicia.

El artículo aborda de forma integral la regulación jurídica del delito de quebrantamiento de la medida de aproximación en el contexto de la violencia de género, partiendo de su relevancia para la comprensión de las dinámicas de esta forma de violencia y la mejora de los mecanismos de protección de las víctimas. A tal efecto, se analizan sus características, naturaleza, elementos y requisitos, al tiempo que se examina la eficacia real de las medidas en la prevención de nuevas agresiones y de la reincidencia del agresor. Desde una perspectiva crítica, se evalúan las principales dificultades prácticas que surgen en su aplicación y cumplimiento, con especial atención a la actuación judicial, y se formulan propuestas orientadas a mejorar la respuesta institucional frente al quebrantamiento de las medidas de protección, con el fin de garantizar una mayor seguridad y justicia en el ámbito penal, tanto desde la perspectiva de la víctima como del agresor.

La violencia de género supone una de las manifestaciones más graves de la desigualdad entre hombres y mujeres⁵⁹, constituyendo un problema de carácter estructural que afecta a la sociedad en su conjunto. Se refiere a aquella violencia ejercida sobre las mujeres, ya sea por sus cónyuges, ex parejas o personas con las que hayan estado ligadas a través de una relación análoga⁶⁰. Los motivos principales por los que las mujeres han venido sufriendo esta violencia son la discriminación, la desigualdad o el abuso de poder. Desde una perspectiva de dominación⁶¹, este tipo de violencia se ejerce sobre las mujeres por el mejor hecho de serlo, y todo ello en un contexto caracterizado por la subordinación históricamente arraigado. El origen de las medidas se remonta a la necesidad de establecer límites jurídicos que impidan la reiteración de conductas lesivas por parte del agresor. Así, el legislador ha tenido como finalidad establecer técnicas destinadas a atajar el problema, anticipando el Derecho Penal a los indicios de violencia⁶².

La medida o forma de protección de las víctimas de violencia de género que se aborda, hace referencia a la prohibición de aproximación. Se regula en el Código Penal -en adelante, CP-, y conforme a su artículo 48.2, impide que una persona -en este caso, el agresor- se acerque a la víctima, a sus familiares o a cualquier otra persona que el juez o tribunal determine. El fundamento de la prohibición de aproximación radica en la necesidad de evitar que el victimario tenga contacto alguno con la víctima, garantizando su integridad física, psicológica y emocional. Con carácter general, se fundamenta en principios como la prevención del delito, la tutela judicial efectiva y la protección de los derechos fundamentales.

A nivel internacional, organismos como la Organización de las Naciones Unidas (ONU) han definido la violencia de género de manera más amplia⁶³. De esta forma, se ha incluido cualquier acto de violencia basado en pertenecer al sexo femenino que cause, o pueda causar, cualquier daño físico, sexual o de carácter psicológico a la mujer, dentro del ámbito público y privado. España ha avanzado ampliando el concepto a través del Pacto de Estado en contra de la Violencia de Género⁶⁴, el cual ha impulsado reformas legislativas que abordan la violencia de género fuera de la pareja, con independencia de que esta situación ya es la más común.

Dentro del propio Pacto de Estado contra la Violencia de Género, de 13 de mayo de 2019, se planteó la necesidad de revisar la aplicación del artículo 40 de la Ley Orgánica de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género -en adelante LOMPIVG-, pues se consideraba esencial abordar el delito de quebrantamiento de condena y de medida cautelar.

El fin era establecer expresamente la prohibición de acercamiento o comunicación con la víctima⁶⁵, y ello como consecuencia de que en aquellos casos en los que se dicta una sentencia condenatoria, puede darse la situación en la que la medida cautelar o pena ya no se encuentre en vigor. Con la finalidad de solucionar esta laguna legal, se propuso la modificación del apartado primero del artículo 57 CP, con la finalidad de imponer prohibiciones específicas en aquellos casos en los que se cometa un delito de quebrantamiento regulado en el artículo 468 CP. Asimismo, para este año 2025, se ha aprobado la renovación de este Pacto de Estado, aún en contra de algunas fuerzas políticas, que afirman, conserva un enfoque punitivista⁶⁶.

Sentado lo anterior, el origen y fundamento de las medidas responde a la necesidad de garantizar la seguridad de las personas en situación de vulnerabilidad, asegurando que el poder coercitivo del Estado se emplee para evitar la reiteración de conductas delictivas y garantizar el cumplimiento efectivo de las resoluciones judiciales.

La prohibición de aproximación impone un distanciamiento físico entre el agresor y la víctima, como otras personas que el juez o tribunal determine. El fundamento de la misma se remonta a la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio. En ella se recoge que el Plan de Acción contra la Violencia de Género, aprobado en 1998, tenía como objetivo principal “la erradicación de las conductas delictivas consistentes en malos tratos, a la par que otorgar una mayor y mejor protección a las víctimas de tan deplorables conductas”⁶⁷. En desarrollo de estos objetivos, se introdujo en el ordenamiento jurídico la posibilidad de imponer medidas restrictivas que garantizaran la protección y seguridad de las víctimas. Con el paso del tiempo, y fruto de numerosas reformas legislativas con tal orientación, se ha ido perfilando el contenido de estas medidas. Actualmente, el artículo 48 CP establece que “la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el juez o tribunal, impide al penado acercarse a ellos, en cualquier lugar donde se encuentren, así como acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ellos”.

El alcance de la violencia de género es superior al de otro tipo de violencia, y ello como consecuencia de que la misma posee contornos específicos. Por ejemplo, en el propio artículo primero de la LOMPIVG, se establece que será de aplicación incluso en aquellas relaciones en las que no haya existido convivencia. Es especialmente relevante el carácter temporal, tal y como menciona ROMÁN LLAMOSI⁶⁸, quien confirma que la violencia de género tiene una proyección temporal más amplia debido a que se despliega hasta mucho después de finalizada la relación de pareja, a diferencia de la violencia doméstica o intrafamiliar, que subsiste durante el periodo de convivencia entre la víctima y el agresor.

El contenido de este precepto tiene carácter personal y espacial. Respecto al carácter personal, se debe destacar que no sólo se prohíbe el acercamiento a la víctima, sino a ciertos familiares u otras personas que el juez decida, con independencia del lugar en el que las mismas se encuentren. La prohibición de aproximación se aplicará igualmente sobre padres, hijos o hermanos del culpable o de su pareja, buscando la norma no sólo proteger a la víctima sino también a su entorno más cercano, evitando cualquier posible contacto o influencia. Con base en el carácter espacial, hay que destacar que se encuentra condicionado de modo directo y posee carácter selectivo⁶⁹, permitiendo al órgano jurisdiccional asegurarse de que el agresor no se va a acercar a la víctima, y que tampoco lo hará a los lugares que se encuentren establecidos en la sentencia. Sin embargo, se debe destacar que el legislador no ha establecido una distancia máxima o mínima.

La prohibición de aproximación abarca dos aspectos esenciales⁷⁰: por un lado, impide al condenado acercarse a determinadas personas, sin importar el lugar en el que se encuentren; por otro, le prohíbe acercarse a sus domicilios, lugares de trabajo o cualquier otro sitio que estas personas frecuentan, incluso si en ese momento no se encuentran allí. Esta medida se aplica a cualquier lugar en el que pueda encontrarse la persona protegida, reflejando tanto una “dimensión espacial-estática como espacial-dinámica”⁷¹. Al contemplar “cualesquiera otros espacios”, la norma establece que la restricción no se limita a sitios concretos como el domicilio o centro laboral, sino que se extiende a cualquier entorno donde la víctima puede encontrarse, reforzando su alcance y efectividad.

El ordenamiento jurídico español, con la finalidad de alcanzar una protección integral de la víctima, recoge un conjunto de herramientas que persiguen mantener al agresor alejado de la misma. Con base en ello, se han articulado distintas formas de imposición que operan en los diversos momentos del proceso penal: desde la fase de instrucción, mediante la adopción de medidas cautelares; durante la fase de enjuiciamiento, a través de medidas provisionales; y, finalmente, en fase de ejecución de la pena, mediante la imposición de penas accesorias. Esta regulación escalonada permite una respuesta progresiva y adaptada a cada situación de riesgo concreta, reforzando la protección de la víctima a largo plazo. A continuación, se hace referencia a las diferentes formas de imposición de la prohibición de aproximación:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 544 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -en adelante LECrim-, y para aquellos casos en los que se esté investigando la comisión de alguno de los delitos contemplados en el artículo 57.1 CP, se podrá imponer la prohibición de aproximación como medida cautelar.

Respecto al contenido⁷² de este precepto, se debe destacar que el mismo, faculta al juez o tribunal a acordar -conforme a la necesidad y el principio de proporcionalidad- las prohibiciones oportunas de distanciamiento entre el agresor y la víctima, respondiendo a un fin de protección de carácter subjetivo.

Existe una clara relación entre la pena accesoria establecida en el artículo 48.2 CP y la medida cautelar de prohibición de aproximación de este artículo, aunque realmente se aprecian diferencias. El artículo 544 bis LECrim establece medidas cautelares de protección con carácter provisional, y el artículo 48.2 CP medidas accesorias y definitivas⁷³.

Asimismo, el ámbito de aplicación también es distinto, en tanto en cuanto el artículo 544 bis LECrim se aplica en el marco de la instrucción penal y con la finalidad de dar protección a la víctima de manera preventiva, mientras que el artículo 48 CP se aplica -o se activa- una vez existe una condena, funcionando como una sanción de carácter complementario a la pena principal.

La prohibición de aproximación, en este caso, se recoge dentro de una orden de protección, que fue creada por la Ley Orgánica 27/2003, de 31 de julio, reguladora de la Orden de Protección de las Víctimas de Violencia Doméstica. Surge, establece CERRATO GURI⁷⁴, para dar una respuesta integral como consecuencia de la existencia de un grave problema social, que es la violencia de género. La orden de protección recogida en el artículo 544 ter LECrim se otorgará, en términos literales del artículo mencionado anteriormente, cuando exista “una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en este artículo”, extendiéndose a las víctimas de violencia de género a través del artículo 62⁷⁵ de la LOMPIVG.

La finalidad de estas medidas es brindar una protección integral a las víctimas de violencia doméstica, incluyendo medidas de diversa índole, tanto civiles como penales. A diferencia de lo previsto en el artículo 544 bis LECrim, en este caso bastará para el establecimiento con la existencia de indicios fundados en un delito contra la vida, integridad, libertad o seguridad de la víctima, y una situación de riesgo objetivo, mientras que para la aplicación del artículo 544 bis LECrim bastará con que exista la necesidad de protección de la víctima⁷⁶.

La literalidad del artículo 544 ter LECrim no permite afirmar que existan medidas penales propias de la orden de protección⁷⁷, y ello como consecuencia de que es el órgano judicial el que podrá acordar, de oficio o a instancia de quien se haya solicitado -de la víctima-, cualquiera de las previstas en la legislación criminal, adaptándose conforme a los requisitos de contenido y vigencia de la normativa procesal. En otras palabras, no existe un conjunto de medidas penales exclusivas para la orden de protección, lo que supone una extensión y generalización de las mismas. El obstáculo fundamental de esta generalidad es que es la propia ley la que exige una protección integral e inmediata de la víctima⁷⁸, mientras que las medidas cautelares no se aplican de manera automática, sino que las mismas dependen de la existencia de un riesgo real y efectivo. La garantía de esa protección se conseguirá a través de medidas que restrinjan la libertad del agresor, limiten sus movimientos y/o el contacto con la víctima y eliminen el riesgo que el sujeto tiene para aquella.

Con base al artículo 48 CP, y para los delitos contemplados en el apartado primero del artículo 57 del mismo cuerpo legal -siendo los mismos: homicidio, aborto, lesiones, tortura, integridad moral, honor, entre otros-, se establece la prohibición de aproximación como pena accesoria. Es importante señalar que, conforme al artículo 39 CP, esta sanción implica la privación de ciertos derechos del condenado, como su libertad de circulación o el desarrollo de su personalidad. Se trata de una restricción que opera dentro de un ámbito específico y delimitado, en función del contenido de la prohibición, según lo expuesto por CASTRO CORREDOIRA⁷⁹.

En los casos de violencia de género, se caracteriza por la obligatoriedad, tanto para la imposición de la medida como para el cumplimiento de la misma, y esto último como consecuencia de la entrada en vigor de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, que completó la regulación mediante la introducción del artículo 57.2⁸⁰. Con carácter previo a esta ley, la imposición de las penas de alejamiento era de carácter discrecional. Sin embargo, con la entrada en vigor de esta ley se estableció una doble imposición⁸¹. En primer lugar, se mantenía la implantación discrecional conforme a la gravedad de los hechos y el nivel de peligrosidad del sujeto. En segundo lugar, la imposición de la prohibición sería preceptiva en aquellos casos en los que el delito cometido previsto en el artículo 57.1 CP se haya cometido contra alguno de los sujetos presentes en el apartado segundo del mismo precepto. Para que este artículo pueda ser aplicado de manera preceptiva como pena accesoria, son dos presupuestos los que deben concurrir: Primero, ha de haberse cometido alguno de los delitos contemplados en el artículo 57.1 CP, siendo este presupuesto criticado por algunos autores, en tanto en cuanto se considera que se trata de una lista muy extensa que necesita ser revisada legalmente⁸². Seguidamente, el sujeto pasivo debe ser el cónyuge o quien haya sido cónyuge de la víctima, o que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad. Esto quiere decir que la convivencia no es uno de los elementos fundamentales para la aplicación de las medidas. Este hecho supone que el bien jurídico protegido sea más amplio, es decir, va más allá del ámbito familiar.

Al ser una pena accesoria, no puede quedar al arbitrio de las personas que se vean afectadas por la misma, sino que se debe cumplir conforme a lo dispuesto en la sentencia y las normas que las regulan. Se parte de una presunción absoluta de necesidad iure et de iure⁸³, con independencia de que dicha pena fuese o no necesaria. Esta obligatoriedad supuso que la pena accesoria de prohibición de aproximación se impusiese siempre y en todo caso presumiendo la existencia de gravedad y peligrosidad. MUÑOZ CONDE⁸⁴ considera que la agravación automática responde a un derecho penal de autor, y ello como consecuencia de que no se castiga al sujeto por lo que ha hecho, sino por la peligrosidad que los actos del mismo suponen.

Generalmente, esta prohibición de aproximación se impone junto a una prohibición de comunicación, puesto que, a pesar de que la obligatoriedad mencionada se refiere de manera exclusiva a la prohibición de acercarse a la víctima, ello no impide en ningún caso que el órgano judicial pueda establecer otras medidas adicionales⁸⁵. De hecho, ha sido el Tribunal Supremo⁸⁶ quien confirma que no tendría sentido aplicar la pena de alejamiento y olvidar la prohibición de comunicación.

3.2.4. La prohibición de aproximación como regla de conducta en la suspensión al cumplimiento de la pena de prisión

Inicialmente, el Código Penal sólo contemplaba la prohibición de ausentarse del lugar de residencia o acudir a ciertos lugares. Con la Ley Orgánica 11/1999, se incorporó la prohibición de aproximación en el artículo 83, ampliándose su ámbito subjetivo. Posteriormente, la Ley Orgánica 1/2004 ya no hacía referencia únicamente a los delitos contemplados en los artículos 153 y 173.2 CP, sino que se amplió a una generalizada idea de “delitos de violencia de género”, de forma que, aunque se ampliase el ámbito de aplicación, se excluiría del régimen preceptivo los casos de violencia doméstica⁸⁷.

Más adelante, con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, en el artículo 83.2 CP se sustituyó la expresión anterior por “delitos cometidos sobre la mujer por quien sea o haya sido su cónyuge”, aunque existe cierta contradicción en relación al impacto real de la reforma. Mientras que CUETO MORENO⁸⁸ estableció que esta nueva redacción resultaba menos precisa, meramente formal y sin implicaciones prácticas, CASTRO CORREDOIRA⁸⁹ adopta una postura divergente en relación a lo que supuso la reforma en aquel entonces, argumentando que, al no mencionarse de forma explícita la violencia de género, bastaría con que el delito se cometa contra una mujer con la que el agresor tenga o haya tenido una relación afectiva. Ello podría conllevar la aplicación de penas previstas para casos de violencia de género en situaciones que no necesariamente encajen dentro de su definición esencial.

Las medidas de seguridad se regulan en los artículos 95 y siguientes del Código Penal. Con el Código Penal de 1995 ya se contemplaba expresamente la prohibición de estancia y residencia como una medida no privativa de libertad; sin embargo, fue con la Ley Orgánica 15/2003 cuando se incorporó la prohibición de aproximación por primera vez como medida de libertad vigilada. Posteriormente, con la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, se eliminó la posibilidad de que se pudiera acordar el alejamiento como una medida de seguridad no privativa de libertad.

No obstante, aunque el alejamiento no tiene cabida dentro de las medidas de seguridad, el artículo 105 CP lo integra en la libertad vigilada. Y el artículo 106 CP establece que esta consistirá en “la prohibición de aproximarse a la víctima, o a aquellos de sus familiares u otras personas que determine el Juez o Tribunal.”

4. El delito de quebrantamiento de condena como reacción penal ante la transgresión de la prohibición de aproximación

La prohibición de aproximación, configurada en el ámbito de la violencia de género tanto como pena accesoria como medida de protección, cumple una función esencial de carácter preventivo, al impedir cualquier contacto entre el agresor y la víctima y reducir los riesgos de reiteración de conductas violentas. La efectividad de esta herramienta depende, no obstante, de su estricto cumplimiento por parte del penado, de modo que su infracción activa la respuesta penal prevista en el artículo 468 CP frente a quienes, de manera consciente y voluntaria, vulneran lo dispuesto en una resolución judicial. El delito de quebrantamiento de condena se erige como un mecanismo indispensable para salvaguardar la autoridad judicial y garantizar la seguridad de la víctima, al sancionar precisamente el incumplimiento de aquellas medidas destinadas a prevenir situaciones de riesgo, lo que justifica su análisis desde la perspectiva de su configuración jurídica y de su impacto en la protección efectiva de las víctimas de violencia de género.

El artículo 468 CP recoge el denominado delito de autoquebrantamiento⁹⁰, tratándose de un delito especial, propio y de mera actividad⁹¹, es decir, únicamente puede ser cometido por una persona específica, aquel sujeto sobre el que recaiga una condena o una medida impuesta por un juez. El hecho de que se trate de un delito de mera actividad significa que el mismo se consuma con el simple hecho de incumplir la condena o medida, sin que se tenga en consideración si causa un daño adicional. No obstante, algún autor sostiene que este constituye un delito de resultado⁹², argumentando que implica una conducta basada en la evasión de la acción de la justicia o en el incumplimiento de una resolución judicial.

El tipo básico de este precepto se recoge en el apartado primero. Sin embargo, en aquellos casos en los que se quebrante una de las penas establecidas en el artículo 48 CP, o una medida cautelar que posea similar naturaleza -en aquellos casos en los que el ofendido sea uno de los sujetos contemplados en el artículo 173.2 CP-, la pena será superior, significando ello que existe un tipo cualificado específico⁹³.

El apartado segundo de este precepto para, por ejemplo, LÓPEZ VARELA⁹⁴, hace referencia a un tipo agravado o específico. Tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2004, el artículo 468 CP otorga un tratamiento agravatorio por dos motivos. En primer lugar, por la clase de pena o medida de seguridad que se impone, y, en segundo lugar, por quienes son los sujetos pasivos del delito⁹⁵.

El artículo 468.2 CP, como ya se ha mencionado, tipifica el quebrantamiento de medidas cautelares o penas, estableciendo una sanción penal cuando se incumplen restricciones impuestas por una resolución judicial. Este delito se configura como la transgresión voluntaria de una medida impuesta por la autoridad judicial. La importancia de la misma radica, no solo en el incumplimiento formal de una resolución, sino en la amenaza real que presenta para la seguridad de las personas a quienes estas medidas protegen. La doctrina sigue debatiendo en la actualidad el alcance del delito de quebrantamiento. La postura mayoritaria defiende una interpretación amplia, que justifica un tratamiento penal unificado. Según esta visión, el bien jurídico protegido hace referencia tanto a la eficacia de las resoluciones judiciales, como a la protección de la víctima, con independencia de si la orden proviene de una sentencia firme o de una medida provisional.

En sentido contrario, BOLEA BARDON⁹⁶ critica el tratamiento indiscriminado del quebrantamiento, cuestionando la uniformidad de este delito. Considera desproporcionado que se imponga de forma automática la pena de prisión en todos los casos, sin atender a si el incumplimiento se refiere a una pena, una medida de seguridad o una medida cautelar. Esta rigidez, a su juicio, ignora la gravedad del hecho y las circunstancias concretas de incumplimiento. Si bien reconoce que el delito comprende tanto el incumplimiento de una pena como el de una medida cautelar, señala que, en el primer supuesto, debe haber una sentencia firme, mientras que en el segundo es necesaria la imposición de una medida cautelar derivada de una decisión de la autoridad judicial.

Respecto al alcance, el delito de quebrantamiento trasciende el mero acto de desobediencia, convirtiéndose en un verdadero indicador de riesgo y de posible reiteración de conductas violentas. Su análisis exige considerar tanto el enfoque jurídico como el social. El debate doctrinal sobre el artículo 468.2 CP, refleja una tensión entre la necesidad de proteger eficazmente a la víctima y el riesgo de una respuesta penal excesivamente rígida respecto a la efectividad judicial y el cumplimiento de lo dispuesto en las resoluciones judiciales.

A la luz de las consideraciones precedentes, algunos autores⁹⁷ proponen ampliar el análisis del quebrantamiento más allá de los sujetos inmediatos del conflicto, confirmando que el estudio de la violencia de género no debe limitarse únicamente a las víctimas y a los agresores, sino también debería abordar el concepto de “violencia institucional”, de forma que el Estado tenga la obligación de compensar a las mujeres, tal y como queda establecido en el Convenio del Consejo de Europa sobre Prevención y Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica.

El delito de quebrantamiento plantea desafíos interpretativos relevantes entre la eficacia judicial y las garantías penales, lo que exige un enfoque integral que no excluya el análisis de los efectos estructurales del sistema jurídico sobre las víctimas.

En el contexto del artículo 468.2 CP, el sujeto activo del delito de quebrantamiento es aquella persona sobre la que recae una condena, medida de seguridad o medida cautelar⁹⁸, dictada por resolución judicial, y que procede a su incumplimiento.

El sujeto activo puede ser el condenado, investigado o inculpado por un delito relacionado con la violencia de género o violencia doméstica, y ello como consecuencia de que el artículo 468.2 CP se aplica cuando la prohibición de aproximación se ha impuesto en beneficio de la víctima de estos delitos.

En ausencia de una regulación específica sobre la responsabilidad de quienes colaboran en su incumplimiento, podría considerarse que es posible aplicar las reglas generales de participación en delitos especiales propios. Sin embargo, esta posibilidad queda excluida si se entiende, como sostiene GARCÍA ALBERO⁹⁹, que el artículo 470 CP establece de manera completa el régimen de responsabilidad de los partícipes en el delito de quebrantamiento, funcionando como una norma especial (lex specialis).

La conclusión es evidente: al no existir una regulación precisa sobre la participación en el delito de quebrantamiento de medidas que no impliquen privación de libertad, debe entenderse que la ley excluye la posibilidad de sancionar la participación material en estos casos.

En cuanto al sujeto pasivo del delito de quebrantamiento, este no hace únicamente referencia al Estado como garante del adecuado funcionamiento de la Administración de Justicia, sino que también hace referencia a la víctima en cuyo beneficio se impuso la medida de alejamiento que es incumplida, y esta es la incluida dentro del listado del artículo 173.2 CP.

Un aspecto llamativo respecto del sujeto pasivo es que, aunque la reforma del artículo 468.2CP por la Ley Orgánica de Violencia de Género tuviera como propósito fundamental la protección de las mujeres víctimas de violencia, la delimitación no se hace únicamente conforme al artículo primero de esta ley, sino que, habiendo sido criticado el carácter reduccionista¹⁰⁰, se sustituye por una remisión más amplia al artículo 173.2 CP. La decisión legislativa permite que no únicamente se aplique a mujeres víctimas de violencia de género, sino que también abarca otras situaciones de violencia como, por ejemplo, la intrafamiliar.

Establece GARCÍA ALBERO¹⁰¹ que la decisión legislativa era acertada, pero que la limitación a las personas enumeradas en el artículo 173.2 CP era injustificada, defendiendo que el criterio de protección debería ser más amplio y uniforme. Es evidente, entiende este autor, la decisión del legislador de imponer un régimen punitivo más severo con la finalidad de ofrecer una mayor protección a las víctimas, considerando a las mismas como una prioridad dentro del proceso penal. Sin embargo, critica la limitación del artículo 173.2, pues el criterio punitivo más severo únicamente se aplicaría en ciertos casos, lo cual considera una incoherencia debido a que la necesidad de proteger a la víctima no debería depender del vínculo entre ambas partes.

El Código Penal otorga una protección reforzada a las mujeres víctimas de violencia de género, sin que ello suponga una violación del principio de no discriminación del artículo 14 de la Constitución Española. Esta medida responde a la necesidad de protección de colectivos especialmente vulnerables o discriminados, como ocurre también con los menores o personas en situación de especial protección. La jurisprudencia constitucional y el Tribunal de Justicia de la Unión Europea avalan el llamado “derecho desigual igualatorio”, que justifica un trato diferencial cuando la finalidad es la corrección de las desigualdades estructurales, garantizando una protección a quienes la necesitan¹⁰².

El delito de quebrantamiento exige la existencia de dolo como elemento esencial para que exista responsabilidad penal. El elemento subjetivo de este precepto no consiste en la intención de incumplir la resolución, sino que basta con conocer, a través de la conducta que se realiza, que se está incumpliendo¹⁰³. El quebrantamiento de una medida de alejamiento no admite la modalidad imprudente, es decir, el delito sólo puede cometerse si el autor tiene conocimiento de la prohibición de acercamiento o comunicación, y, aun así, decide infringirla.

Además de ello, el quebrantamiento puede darse incluso en situaciones donde se alega desconocimiento o error, aunque estas situaciones requieren de un análisis detallado de la jurisprudencia, el cual se hará en el siguiente epígrafe a través de casos prácticos en los que pueden surgir dudas sobre el conocimiento o la voluntariedad como, por ejemplo: encuentros fortuitos, consentimiento de la víctima o errores en la ejecución de la medida. En cualquier caso, el incumplimiento de la prohibición conlleva una sanción penal más severa que en otros tipos de quebrantamiento, reflejando la especial gravedad de la conducta en el contexto de la protección a la víctima.

El dolo constituye el elemento subjetivo del delito de quebrantamiento de condena y, según reiterada doctrina del Tribunal Supremo¹⁰⁴, “se configura con el simple conocimiento de la existencia y vigencia de la medida impuesta y la voluntad de incumplirla, sin que las razones o motivaciones personales del autor resulten relevantes para la tipicidad de la conducta”. En este sentido, basta con que el sujeto activo conozca que su comportamiento vulnera la resolución judicial¹⁰⁵, siendo irrelevante la concurrencia de otras finalidades distintas, lo que permite afirmar la suficiencia del dolo genérico o incluso del dolo eventual para la punibilidad del hecho¹⁰⁶. En este mismo sentido se han pronunciado determinados autores¹⁰⁷, confirmando que bastará con acreditar el conocimiento de la vigencia de la medida de aproximación y, que con la conducta que se está realizando, conozca que se está incumpliendo. En otras palabras, es indiferente si concurren otras finalidades¹⁰⁸. Esta concepción ha sido aplicada también por la jurisprudencia menor, que ha precisado que el dolo concurre cuando el autor asume conscientemente el peligro que su conducta genera para el bien jurídico protegido, aun sin pretender de manera directa el resultado prohibido¹⁰⁹.

No obstante, la doctrina y la jurisprudencia no han sido unánimes en la determinación del alcance del dolo exigible. La línea jurisprudencial mayoritaria¹¹⁰ considera suficiente el dolo genérico, poniendo el acento en la efectividad de las resoluciones judiciales y entendiendo que el elemento subjetivo no exige una intención específica de desobedecer, sino únicamente el conocimiento del incumplimiento¹¹¹. Frente a esta posición, una corriente minoritaria ha defendido la necesidad de un ánimo especial de desatender la resolución judicial, esto es, de un dolo específico que permita justificar la mayor gravedad del subtipo agravado del artículo 468.2 CP¹¹².

Este debate se proyecta directamente sobre la determinación del bien jurídico protegido. Mientras una parte de la doctrina sostiene que el delito de quebrantamiento tutela exclusivamente el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia, con independencia de que se trate del incumplimiento de una pena o de una medida cautelar¹¹³^, ¹¹⁴, otros autores han destacado el carácter pluriofensivo del artículo 468.2 CP, al incorporar una finalidad específica de protección de la víctima de violencia de género junto a la salvaguarda de la eficacia de las resoluciones judiciales ¹¹⁵. Sin embargo, la jurisprudencia, y en particular el Tribunal Supremo, no siempre ha asumido de forma expresa este carácter protector, al no reconocer a la víctima como titular del bien jurídico, sino únicamente como sujeto afectado, reforzando así una interpretación predominantemente formalista del precepto ¹¹⁶^, ¹¹⁷.

Desde una perspectiva garantista, esta concepción plantea serias objeciones. La ausencia de exigencia de un dolo específico en el subtipo agravado del artículo 468.2 CP favorece una objetivación de la responsabilidad penal, sancionando al sujeto por la mera constatación del incumplimiento, incluso en supuestos en los que no exista una voluntad real de poner en peligro la seguridad de la víctima. Esta interpretación puede conducir a respuestas punitivas automáticas difícilmente conciliables con el principio de culpabilidad y con las exigencias de proporcionalidad propias del Derecho Penal. el enfoque actual, aunque útil para la política criminal, puede vulnerar las garantías del Derecho Penal al no considerar la intención del autor, afectando a la proporcionalidad y al derecho de defensa. En este contexto, parte de la doctrina ha propuesto la exigencia de un dolo cualificado que permita vincular el mayor reproche penal al mayor desvalor subjetivo de la conducta, reforzando así la legitimidad del subtipo agravado y su conexión con la finalidad protectora que pretende cumplir¹¹⁸.

El consentimiento de la víctima en los supuestos de quebrantamiento de la prohibición de aproximación ha sido objeto de un debate intenso en la jurisprudencia y en la doctrina, especialmente en relación con su eventual capacidad para excluir la responsabilidad penal del agresor que, a pesar de la postura del Tribunal Supremo en 2008, persiste en la actualidad. En un primer momento, se admitió la inexistencia de quebrantamiento cuando la víctima consentía el acercamiento —por ejemplo, mediante la reanudación de la convivencia—, criterio reflejado en la STS 1156/2005, de 26 de septiembre¹¹⁹. Posteriormente, la STS 10/2007, de 19 de enero, negó relevancia al consentimiento al situar el bien jurídico en el cumplimiento de la resolución judicial¹²⁰, aunque la jurisprudencia menor mantuvo la valoración del consentimiento en el ámbito de las medidas cautelares cuando este era libre y consciente¹²¹. En este contexto, la STS 775/2007, de 28 de septiembre, introdujo una distinción: el consentimiento no afectaría al quebrantamiento de penas firmes, pero podría valorarse en medidas cautelares por su carácter provisional¹²². La evolución quedó cerrada con el Acuerdo del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008, que estableció que el consentimiento de la víctima no excluye el delito ni en penas ni en medidas cautelares¹²³, consolidándose una interpretación orientada a preservar la autoridad judicial y la eficacia de las resoluciones, con impacto en la seguridad jurídica y en la efectividad de las medidas¹²⁴, en la medida en que la reanudación del contacto suele depender de una conducta activa del penado¹²⁵.

Pese a ciertos matices posteriores —como la posibilidad de error de tipo en supuestos de creencia errónea sobre la revocación de la medida—, el Pleno del Tribunal Supremo de 2019 reafirmó la irrelevancia del consentimiento, destacando que, aun cuando las medidas se adopten por razones de seguridad en beneficio de la mujer, el precepto protege directamente la autoridad judicial¹²⁶. En consecuencia, el criterio dominante mantiene que el consentimiento no excluye la responsabilidad penal del autor ¹²⁷.

Desde la perspectiva doctrinal, la posición mayoritaria considera igualmente irrelevante el consentimiento por entender que la prohibición de aproximación constituye un deber impuesto exclusivamente al sujeto activo y que el bien jurídico protegido es indisponible, evitando además cualquier desplazamiento del reproche penal hacia la víctima¹²⁸. Sin embargo, esta solución plantea tensiones cuando el contacto es libre y desaparece el riesgo que justificó la medida, pues una aplicación automática puede comprometer los principios de culpabilidad y proporcionalidad al prescindir de una valoración individual del contexto. En sentido distinto, se ha defendido que el artículo 468.2 CP presenta un componente pluriofensivo que incluye la protección de la víctima, lo que permitiría reconsiderar el papel del consentimiento en determinados supuestos¹²⁹, línea en la que diversos autores sostienen su relevancia —al menos para modular la respuesta penal— sin que ello suponga neutralizar por completo la antijuridicidad derivada del incumplimiento de una resolución judicial¹³⁰. En todo caso, el reto consiste en equilibrar la tutela efectiva con el respeto a la autonomía de la víctima y a las garantías del acusado, favoreciendo un riguroso análisis judicial, en el que se descarten situaciones en las que existan coacciones o manipulaciones.

La figura del error en el delito de quebrantamiento del artículo 468.2 CP reviste especial complejidad. En este marco, la jurisprudencia ha venido oscilando entre dos tipos de error¹³¹: el error de tipo y el error de prohibición. La distinción que se realiza no es meramente dogmática, sino que posee consecuencias directas respecto de la punibilidad del autor, pues puede llegar a excluir o atenuar la responsabilidad penal. El análisis de cada caso en concreto no puede ser uniforme, general o automático, sino que debe atender a las circunstancias concretas.

El error de tipo se da en aquellas situaciones en las que el sujeto tiene un conocimiento equivocado o ignora algún elemento objetivo del tipo penal. Este error recae sobre la tipicidad, y sobre la antijuricidad, excluyendo el dolo. Para su reconocimiento, debe probarse que la acción está legalmente prohibida y que el acusado desconocía esta prohibición de forma real y razonable. El Tribunal Supremo¹³² establece que “los errores sobre los elementos del tipo, aunque sean elementos normativos, siempre son errores de tipo y así deben ser tratados”. No obstante, las Audiencias Provinciales han aplicado criterios variados ante alegaciones de desconocimiento sobre la medida, conducta o distancia, aplicando soluciones dispares que van desde la exclusión total de la responsabilidad, hasta su desestimación por conocimiento pleno por parte del autor. El error de tipo se suele analizar en relación a varias situaciones fundamentales, que son las que se expresan a continuación:

Uno de los supuestos más habituales en los que se plantea el error de tipo es el relativo al desconocimiento del límite espacial establecido por la medida de alejamiento, es decir, la distancia. Este tipo de error, que afecta de forma directa a un elemento normativo del tipo, se suele encuadrar dentro del error de tipo de segundo grado, pues el sujeto conoce que existe una medida, pero desconoce, de forma errónea, alguno de sus elementos. Dado que el tipo en el delito de quebrantamiento requiere conocimiento y voluntad de incumplir una resolución judicial, el desconocimiento razonable y acreditado de la distancia puede excluir el dolo y la responsabilidad penal. Así lo reconoció la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa núm. 28/2019, de 28 de febrero¹³³, que apreció error de tipo vencible y absolvió al acusado por haber verificado previamente la distancia medida a través de Google Maps, lo que se consideró como una conducta diligente. En contraste, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid núm. 157/2019, de 7 de marzo¹³⁴, no apreció dicho error, ya que el acusado no realizó ninguna comprobación previa aun existiendo medios razonables para ello, a través de los cuales se podría haber evitado. La Sala subrayó que la inexactitud en el conocimiento del radio de alejamiento no excluye el dolo si se actúa desatendiendo a la prohibición.

En relación al error vencible, podría ser castigado como imprudente en aquellos casos en que el delito lo permita, no siendo el quebrantamiento uno de ellos, pues es un delito eminentemente doloso, de forma que la consecuencia jurídica sería la misma, la exclusión total de responsabilidad penal. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos núm. 396/2019, de 30 de diciembre¹³⁵, apreció igualmente error de tipo vencible en un caso en el que el acusado permaneció en el vehículo mientras que su pareja recogía un objeto del domicilio de la víctima. Aunque el acusado no tuvo contacto directo con la protegida, existía un riesgo razonable de infracción que podría haberse evitado, pues se encontraba dentro del ratio de distancia prohibida.

En el delito de quebrantamiento, el conocimiento del contenido de la resolución judicial hace referencia a un presupuesto imprescindible para la apreciación del dolo. No basta con que la medida exista de manera formal, sino que es necesario que el sujeto la conozca de manera efectiva y precisa. La línea jurisprudencial mayoritaria confirma que, con la notificación y el requerimiento expreso al acusado, el conocimiento de la medida es evidente¹³⁶. En este contexto, el error de tipo adquiere un papel fundamental en aquellos casos en los que el acusado alega desconocer la existencia, vigencia o condiciones de la medida impuesta, afectando de manera directa a la capacidad de actuar con dolo.

En la práctica, las resoluciones judiciales, con carácter general¹³⁷, descartan cualquier posibilidad de error de tipo cuando el acusado ha sido notificado personalmente de la sentencia. El hecho de que exista una notificación formal, clara y accesible para el condenado es determinante para valorar la existencia sobre la medida. Si el sujeto es informado de forma adecuada, no cabe la posibilidad de que el mismo alegue ignorancia sobre la medida. En el mismo sentido, se rechaza la existencia de cualquier tipo de error en aquellos casos en los que la conducta se desarrolla después de haber existido resoluciones similares. En tales supuestos, la reiteración impide aceptar la imposibilidad de error, invocando el carácter objetivo del deber de conocimiento. Por el contrario, existen otras situaciones en las que el conocimiento aparece matizado. Por ejemplo, el caso en que el acusado conocía la medida, pero desconocía que una determinada acción, aún sin contacto alguno con la víctima, podría constituir una infracción. En estas situaciones se aprecia error de tipo vencible, en aplicación del principio in dubio pro reo¹³⁸.

En paralelo a las resoluciones judiciales que se refieren a cada uno de los errores, la doctrina ha abordado esta cuestión con enfoques que enriquecen la comprensión del tipo penal en lo referente al conocimiento. Para que se configure el delito, es imprescindible que el sujeto haya sido debidamente notificado -tal y como se analizará posteriormente-. Si el condenado o investigado no tenía conocimiento formal, podría alegarse un error que excluya la responsabilidad penal del mismo. Este error deberá ser un error de tipo, puesto que no se ignora que es una conducta delictiva, sino que el sujeto que quebranta la medida ignora que está realizando la conducta típica¹³⁹.

Sin embargo, en otros casos se ha confirmado que podría concurrir error de prohibición, y con el mismo motivo existiría en aquellos casos en los que no se haya tenido conocimiento de la resolución judicial¹⁴⁰. El error de prohibición se ha convertido en una de las principales vías utilizadas por la jurisprudencia para exonerar de responsabilidad al obligado¹⁴¹, pero únicamente en aquellas situaciones en las que quede debidamente probado que el sujeto no actuó con intención de incumplir la medida.

Analizada la jurisprudencia y la doctrina, se considera que el conocimiento, como presupuesto del dolo, exige de un análisis riguroso de la prueba. No basta con la existencia de una resolución judicial, sino que es necesario acreditar que el sujeto fue consciente del contenido, alcance y condiciones de la medida y que, de manera completamente voluntaria, decidió quebrantar la misma. Cualquier deficiencia en la comprensión del contenido puede dar lugar a un error de tipo relevante. En caso contrario, se correría el riesgo de vulnerar principios fundamentales del Derecho Penal, como son la legalidad, culpabilidad y presunción de inocencia. Cada caso debe valorarse de forma individual, no debiendo desestimarse situaciones particulares en las que existan dudas razonables del sujeto acerca del conocimiento y entendimiento de la medida.

El error de prohibición implica un conocimiento de los elementos objetivos del tipo, pero un desconocimiento sobre la ilicitud de la acción realizada. El aspecto más relevante y problemático es el relativo al consentimiento de la víctima. Al no incidir sobre la tipicidad, sí existe en este caso una diferenciación práctica respecto al tipo de error que aprecie el tribunal, de forma que, conforme al artículo 14.3 CP, el error de prohibición excluye la culpabilidad en aquellos casos en los que sea invencible, y atenuará la responsabilidad cuando sea vencible. Asimismo, el error puede ser directo, cuando se ignora que la conducta está prohibida, o indirecto, en aquellos casos en los que se cree erróneamente que existe alguna causa de justificación¹⁴².

En la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos 396/2019, de 30 de diciembre¹⁴³, se analiza el caso en el que la víctima consintió que el acusado acudiera al domicilio para recoger unos objetos personales. El tribunal entendió que el acusado pudo actuar bajo un error de prohibición vencible, al considerar que el consentimiento de la víctima elimina la ilicitud de su conducta. Se reconoció la existencia de un error relevante, aunque no invencible, por lo que no se excluyó totalmente la responsabilidad. Sin embargo, la postura mayoritaria en la jurisprudencia ha sido clara en afirmar que el consentimiento de la víctima no elimina la ilicitud de la conducta, como se ha analizado. Bajo esta perspectiva, SERRANO TÁRRAGA¹⁴⁴ se encuentra de acuerdo con lo dispuesto por la jurisprudencia, afirmando que el Derecho Penal se trata de un derecho público, y la medida que se adopta en una resolución judicial no puede quedar a disposición o voluntad de las partes, pues se traslada a la esfera privada.

Asimismo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga núm. 478/2020, de 14 de diciembre¹⁴⁵, reafirma que el consentimiento de la víctima no anula una orden de alejamiento. Si el acusado conoce la existencia de dicha medida y se aproxima por voluntad de la víctima, no puede alegar error de prohibición invencible. El Tribunal Supremo¹⁴⁶ solo admite este error si se prueba una imposibilidad real y subjetiva de conocer la antijuridicidad, no siendo suficiente alegar el desconocimiento de la norma.

El consentimiento de la víctima puede generar un error de prohibición -como mínimo¹⁴⁷-, pero solo es jurídicamente relevante en aquellas situaciones en las que concurran condiciones objetivas y subjetivas que lo hagan invencible. En la práctica, los tribunales suelen considerar este error como vencible debido a la claridad de las notificaciones y la reiteración de las medidas. Aunque este error suele referirse al consentimiento, también se ha aplicado a la distancia en ciertos casos. Por ejemplo, existe error de prohibición indirecto en la situación en la que el acusado se encuentra dentro del radio de exclusión sin haber mantenido contacto visual con la víctima, y sin que exista posibilidad alguna de encuentro¹⁴⁸.

Concluyendo, se considera la necesidad de tener en cuenta el consentimiento de la víctima como elemento relevante para valorar la culpabilidad del acusado y la existencia de un error de prohibición. Si el acusado actúa con la creencia de que, al contar con la aceptación de la víctima, no está infringiendo la medida, ignorar ese factor implicaría una interpretación rígida del tipo penal, contraria al principio de culpabilidad y de justicia material.

Los encuentros fortuitos plantean importantes dudas interpretativas, especialmente sobre la tipicidad de conductas no voluntarias ni conscientes. El Tribunal Supremo¹⁴⁹ establece que la responsabilidad recae exclusivamente sobre el penado, quien debe evitar cualquier contacto con la víctima, incluso accidental, abandonando el lugar de inmediato. Esta doctrina también ha sido respaldada por la jurisprudencia menor¹⁵⁰, que insiste en que el cumplimiento de la medida depende únicamente del condenado. No obstante, persisten contradicciones en torno a elementos clave como el dolo, el consentimiento de la víctima, la naturaleza fortuita del encuentro y los requisitos para considerar consumado el delito.

Inicialmente, la jurisprudencia menor exigía dolo para considerar quebrantada la medida de aproximación, es decir, que el acercamiento fuera voluntario y consciente¹⁵¹. Se estableció que no había delito si el encuentro era casual y sin intención de incumplir; solo se prohibía acercarse de manera deliberada a la persona protegida. Asimismo, permanecer en el lugar sin intención dolosa tampoco se consideraba delito.

El criterio actual posee una perspectiva más objetiva¹⁵², siguiendo la línea jurisprudencial del Tribunal Supremo. El mero acercamiento con carácter voluntario, con independencia de la intención que el autor tenga, supone quebrantar la medida, rechazando el carácter subjetivo. Se vuelve a negar en este contexto el valor jurídico del consentimiento, entendiendo que la eficacia de la medida de alejamiento no puede quedar supeditada a la voluntad de la víctima, pues va en contra del carácter imperativo de las medidas.

Otro debate hace referencia a si la naturaleza del encuentro puede excluir la tipicidad de la conducta. La Audiencia Provincial de Girona¹⁵³ planteó dos posibles escenarios: en primer lugar, el genérico, aquel en el que la víctima se encuentra en un lugar y el agresor entra, confirmando que el mismo debería irse. El segundo escenario es más complicado, y hace referencia a aquella situación en la que la víctima entra a un lugar en el que el agresor ya se encontraba previamente. A pesar de que la sentencia pone de manifiesto ambas situaciones, únicamente confirma que el sujeto activo no podría aprovechar la situación para incumplir la conducta. La jurisprudencia se ha mantenido firme, destacando que no cabe la posibilidad de discutir si el encuentro fue o no casual, sino la actuación posterior por parte del sujeto sobre el que recae la medida. Mientras que en algunos casos el mero contacto visual carece de relevancia penal si no se acompaña de una actuación activa por parte del sujeto¹⁵⁴, otras audiencias entienden que esta situación -el simple hecho de verse- es suficiente para determinar la existencia del delito de quebrantamiento de la medida¹⁵⁵.

Resulta imperativo concluir que resulta más adecuada la línea jurisprudencial que valora la conducta posterior del acusado, ya que un encuentro fortuito en un espacio público no debería implicar responsabilidad penal si no existe dolo. La falta de uniformidad en los criterios judiciales genera inseguridad jurídica. Por ello, debe presumirse la licitud de estos encuentros cuando no haya intención voluntaria de contacto. Las resoluciones deben examinar cuidadosamente el contexto, considerando factores objetivos que revelen la intención del sujeto. En definitiva, no basta con la mera presencia, sino que debe probarse la voluntad consciente de quebrantar la medida.

En este contexto, cabe plantearse cómo se debe probar un encuentro casual, partiendo de la base de que es algo común y que puede ocurrir. Pues bien, para estos casos se confirmó que “no requiere más valoración que la objetivable del acercamiento”¹⁵⁶, es decir, lo único que realmente importa es un acercamiento físico, sin necesidad de demostrar la intención ni probar si el deseo era hacerle daño a la víctima. El motivo de esta decisión es que, si el juez tuviera que analizar la intención del sujeto, sería muy sencillo justificar el acercamiento a través de cualquier excusa. Si el encuentro fue algo que ocurrió por casualidad y no se acercó por su propia voluntad, no podría ser responsable de esa infracción, pues no sería apreciable el elemento subjetivo del dolo¹⁵⁷.

En cuanto a la duración y la forma del contacto para entender o no consumado el delito de quebrantamiento, existen posturas contrapuestas. Respecto al tiempo, algunas audiencias provinciales entienden que será suficiente que el agresor permanezca unos segundos o exista contacto visual para considerar que existe dolo¹⁵⁸, mientras que en otros casos se exige una permanencia prolongada para poder apreciar dolo y castigar el quebrantamiento, entendiendo que un encuentro fortuito, breve y casual no es punible¹⁵⁹. Las diferencias reflejan un debate no resuelto sobre cuándo se entiende consumado el delito.

Conviene ahora detenerse en el debate doctrinal, donde distintos autores han expresado su postura en relación al dolo y los encuentros fortuitos, considerando que se encuentra estrechamente relacionado con el lugar en el que el encuentro se produce y la actuación posterior por parte del agresor tras el encuentro. El eje central de la discusión radica en si el lugar es -o puede ser- frecuentado por la víctima, y si el agresor tiene conocimiento de ello.

Determinados autores¹⁶⁰ consideran que no habría quebrantamiento, debido a que la conducta del agresor estaría afectada por un error de prohibición, no existiendo el dolo que se exige para entender cometido el delito. En este mismo sentido, se sostiene que podría apreciarse dolo eventual cuando el agresor sabe que el sitio en cuestión es o podría ser habitual para la víctima. No obstante, si existe un desconocimiento sobre tal circunstancia, se considera que no cabría exigir un alejamiento inmediato, sino únicamente la obligación de no aproximarse a la víctima. El conocimiento de los lugares por parte del agresor no deja de tener cierto carácter subjetivo y de necesario análisis por parte de los tribunales. Sin embargo, ha quedado plasmada en la jurisprudencia que, si el lugar donde se produce el acercamiento no aparece específicamente en la sentencia, no se podría considerar quebrantamiento, lo que evidencia una interpretación estricta del principio de legalidad.

Por último, se considera oportuno hacer especial mención a aquellos casos en los que existe multitud de personas como, por ejemplo, un concierto. Estos espacios plantean una dificultad añadida en la aplicación del precepto, especialmente cuando el encuentro entre la víctima y el agresor se produce de manera fortuita, sin conocimiento mutuo o cuando no se produce. La jurisprudencia¹⁶¹ ha abordado estas situaciones estableciendo que, aunque se haya superado la distancia establecida por la medida de alejamiento, las condiciones del lugar hacen que sea imposible que la presencia del obligado genere algún tipo de alteración en la seguridad o la tranquilidad de la víctima, reconociendo la importancia del contexto a la hora de valorar la tipicidad.

Se coincide con esta interpretación doctrinal: cuando tanto agresor como víctima desconocen la presencia del otro, no concurren los elementos típicos del quebrantamiento típico. Dado que el fundamento de la prohibición de aproximación es la salvaguarda de la seguridad de la víctima, dicho riesgo es inexistente si el encuentro resulta inadvertido para ambas partes.

Incluso si la víctima tuviera conocimiento posterior del suceso, la ausencia de contacto real o de una afectación efectiva a su tranquilidad impide calificar la conducta como punible. En conclusión, la apreciación del quebrantamiento debe restringirse a supuestos donde el sujeto activo actúe con dolo, o cuando se genere realmente una perturbación o riesgo tangible para el bien jurídico protegido.

La eficacia de la prohibición de aproximación y su relevancia en el delito de quebrantamiento dependen de la forma y momento de su notificación. El debate se centra en determinar cuándo la medida es ejecutiva y qué requisitos de notificación son necesarios para imputar el delito, existiendo al respecto dos corrientes jurisprudenciales:

La primera de ellas¹⁶² sostiene que la eficacia plena de la orden de alejamiento exige una notificación personal, expresa y con apercibimiento. Esta postura se apoya en la idea de que el quebrantamiento constituye un delito de desobediencia, por lo que debe existir una orden clara e individualizada. Así, aunque el condenado reciba la sentencia donde se impone la medida, no implica aún el inicio del cumplimiento legal de la misma. Si el condenado, tras la notificación de la sentencia, se acerca o contacta con la víctima, no constituye automáticamente un quebrantamiento, ya que aún no se ha formalizado el cumplimiento. Esta posición se centra en la seguridad jurídica del destinatario de la prohibición, vinculándose con el principio de legalidad penal y el derecho a la tutela judicial efectiva. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona núm. 707/2019, de 5 de septiembre¹⁶³, confirma que no existió quebrantamiento de la medida, y no por la existencia de un error de tipo sobre la vigencia, sino porque el régimen jurídico de esta medida y los términos establecidos en la sentencia, abonan la idea de su definitiva pérdida. Se encuentra esta idea estrechamente relacionada con lo dispuesto en el artículo 69 de la LOMPIVG¹⁶⁴, de forma que es indispensable que la sentencia haga explícita la vigencia del requerimiento formulado en su día. También, el Tribunal Supremo¹⁶⁵ confirmó la absolución del acusado en un caso en el que la medida cautelar dejó de estar vigente, pues en el auto de sobreseimiento el juzgado no se pronunció sobre la misma. Según esta línea jurisprudencial, para que se pueda considerar consumado el delito de quebrantamiento, se exige la concurrencia de los siguientes elementos: sentencia firme con medida impuesta, liquidación de condena, notificación formal al penado, requerimiento expreso y con apercibimiento y el conocimiento pleno del contenido, inicio y duración de la medida.

Una segunda corriente jurisprudencial¹⁶⁶, basada también en la doctrina del Tribunal Supremo¹⁶⁷ distingue claramente entre el elemento objetivo (existencia de una resolución judicial incumplida) y el subjetivo (conocimiento del incumplimiento por parte del sujeto). Esta postura es más flexible, priorizando el efecto preventivo de la medida desde su notificación, incluso si sólo se comunica al procurador, según el artículo 544 ter de la LECrim. Esta interpretación resulta problemática desde la perspectiva del principio de culpabilidad y del derecho de defensa, ya que no puede imponerse una sanción penal sin acreditar el conocimiento efectivo del penado. Cierto es que la notificación al procurador podría ser suficiente procesalmente, pero no penalmente para imputar al sujeto este delito, pues no se podría acreditar de manera fehaciente el contenido real.

Tras analizar las principales líneas jurisprudenciales, procede examinar si estos criterios han sido respaldados por la doctrina. La respuesta es afirmativa respecto de aquella línea jurisprudencial que confirma la necesidad de una notificación efectiva y un requerimiento expreso al sujeto afectado. En este sentido, la doctrina mayoritaria¹⁶⁸ coincide en afirmar la necesidad de que la notificación se realice de manera personal para que quede configurado adecuadamente el delito. Esta exigencia se fundamenta en el principio de seguridad jurídica, en el correcto desarrollo del procedimiento penal y en la necesidad de que el acusado no se vea privado de su derecho de defensa. Sin embargo, no será necesario un requerimiento expreso o una advertencia formal en el momento en que se produzca la notificación.

En conclusión, se entiende que debe prevalecer la línea jurisprudencial que sostiene la necesidad de una notificación personal, expresa y con apercibimiento, así como la previa liquidación. Esta posición responde a las garantías del derecho penal y del tipo previsto en el artículo 468.2 CP. El elemento subjetivo del delito -el dolo- se configura exclusivamente a partir de conocimiento efectivo por parte del acusado de la existencia, contenido y vigencia de la medida impuesta. Si no se acredita de forma fehaciente que el penado tenía conocimiento real de la orden de alejamiento no podría hablarse de una desobediencia dolosa. Permitir lo contrario supondría vulnerar el principio de legalidad penal respecto a la tipicidad, ya que el sujeto estaría siendo castigado por incumplir una orden cuya existencia no conocía. Únicamente la acreditación de la notificación personal y el apercibimiento puede garantizar que se respeten los derechos del acusado, y que el proceso penal sea acorde a la legalidad y la justicia material.

En el delito de quebrantamiento de medida de aproximación, la distancia es una cuestión relevante respecto a la medición de la misma. Puede llegarse a pensar que únicamente se trata de una cuestión matemática, sin embargo, la medición posee un trasfondo respecto a la naturaleza de la prohibición, la percepción del espacio y la necesidad de certeza para la aplicación del Derecho Penal. Generalmente, en aquellos casos en los que la distancia y la forma en que se mide aparecen reflejadas de manera expresa en las resoluciones, no existe problema interpretativo alguno. El problema radica en aquellas situaciones en las que la resolución no contiene especificaciones fundamentales acerca de la distancia o de los lugares prohibidos.

El Tribunal Supremo¹⁶⁹, ha establecido como criterio base que “la distancia establecida en la prohibición de aproximación debe medirse en la forma en que determine la resolución que acuerda la medida y, en su defecto, en línea recta”. Argumenta el Tribunal que este método resulta más seguro tanto para la víctima, como para el sujeto sobre el que recae la prohibición de aproximación. Con este criterio -de carácter objetivo- se permite una delimitación espacial clara y fácilmente comprobable. Sin embargo, el mismo no atiende a las irregularidades propias de la vida cotidiana, por lo que se ha establecido un matiz, y es que se deberá atender a las características concretas de cada caso, pudiendo establecerse excepciones o condiciones específicas.

A pesar de lo dispuesto por el Tribunal Supremo, en la jurisprudencia menor¹⁷⁰ se puede apreciar una crítica generalizada a la línea recta como método para la medición de la distancia, considerando que debía medirse en función del desplazamiento real que realiza una persona, debiendo evitar mediciones de carácter abstracto que tengan en consideración obstáculos o trayectos ilógicos o imposibles. Se puede confirmar que ello se ajusta más a la realidad, pues no es razonable realizar una medición atravesando edificios o zonas a las que no se pueda acceder. Así, en los casos en los que no se especifica el método de medición, no podría optarse por la línea recta, sino por aquella forma que sea más favorable para el acusado, y ello como consecuencia del principio in dubio pro reo.

Se considera relevante destacar que el cumplimiento o no de la medida en relación a la distancia se ha relacionado en determinadas ocasiones con la intención del autor. Ello es contradictorio, pues como ya se ha analizado anteriormente, se entiende quebrantada la medida con independencia de la finalidad perseguida por el autor, es decir, no se exige un dolo específico por la jurisprudencia. Sin embargo, sí se tiene en cuenta para determinar la culpabilidad el hecho de no actuar con una diligencia determinada para evitar el acercamiento. Esto es lo analizado en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona¹⁷¹, que absolvió al acusado alegando que, a pesar de encontrarse a una distancia inferior a la establecida en la resolución, el trayecto que estaba realizando era el más adecuado y razonable para llegar a su residencia. Al no realizar ningún tipo de desvío de la ruta, no se pudo considerar que quisiera quebrantar la medida de aproximación. Es decir, al llevar a cabo una conducta diligente para evitar un acercamiento -no desviarse-, no existe responsabilidad penal por no entender la acción como dolosa.

Asimismo, esta sentencia pone de manifiesto la capacidad -o incapacidad- para discernir distancias. En este sentido también se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Girona¹⁷², que introduce varias ideas fundamentales respecto a la aplicación práctica. En primer lugar, reitera que el sujeto sobre el que recae la medida de aproximación debe verificar el radio de prohibición, no pudiendo confiar únicamente en su percepción subjetiva, sino que posee un deber de comprobar cuál es el área prohibida. El sujeto no puede excusarse con una creencia equivocada sobre la distancia, sino que se exige un mínimo esfuerzo de comprobación, y para ello existen medios ordinarios y tecnológicos que lo permiten, tales como mapas o dispositivos de geolocalización. CARDENAL MONTRAVETA¹⁷³ entiende de igual forma que, en la medida de lo posible, debe precisarse cuáles son los lugares frecuentados por la víctima o por los terceros que protege la prohibición de aproximación. También ha quedado establecido por la jurisprudencia, que no es suficiente la mera mención genérica de la distancia, sino que es necesario explicitar los medios utilizados para su determinación¹⁷⁴.

En segundo lugar, de manera ciertamente contradictoria, se admite cierto margen por errores razonables, tolerando pequeñas desviaciones, como estar ligeramente por debajo de la distancia establecida. Se introduce una idea de flexibilidad racional que no permite sancionar de manera automática situaciones en las que no existe dolo ni son realmente peligrosas para la víctima. Sin embargo, esta flexibilidad es aplicada de manera inconsciente, generando inseguridad jurídica. Por ello, se considera necesario el establecimiento de criterios objetivos o la utilización de dispositivos de control que eviten errores y aseguren una aplicación uniforme de la norma.

Por último, aunque las audiencias provinciales son coincidentes, es fundamental hacer referencia a los puntos que se tienen en consideración para realizar la medición. Así, se establece que la distancia no se mide desde el interior del piso en el que vive la víctima, sino que se debe tener como referencia el acceso principal al inmueble, es decir, el portal¹⁷⁵. En otros casos, se ha matizado la necesidad de tener en consideración las áreas anexas, como patios o garajes¹⁷⁶.

A mi juicio la falta de concreción normativa acerca de los lugares y puntos de medición da lugar a situaciones de inseguridad jurídica, particularmente en los casos referidos a zonas comunes. Una delimitación normativa de los parámetros aplicables -como la distancia y lugares determinados- permitiría una valoración más precisa y objetiva por parte de los tribunales a la hora de entender si se cumple o no la medida de aproximación, facilitando igualmente un control eficaz sobre la conducta del acusado.

El Tribunal Supremo¹⁷⁷ establece que el derecho que otorga la patria potestad a realizar determinadas conductas es menor al derecho de protección que posee la víctima, sin embargo, también declara que “el estado de necesidad puede operar como causa de justificación cuando existe un conflicto en perjuicio del menor”. No obstante, matiza esta idea afirmando que se deben cumplir determinados requisitos. Establece que operará la eximente cuando la acción ilícita, es decir, el quebrantamiento de la medida, sea la única opción para proteger el interés del menor. Asimismo, el daño causado debe ser el menor u otro equivalente al que se pretende evitar, y no pueden existir alternativas razonables. Por último, el peligro tiene que ser grave, real, actual e inminente, y el sujeto sobre el que recae la medida de alejamiento no debe haberlo provocado de manera intencional. En los casos de quebrantamiento de medida de aproximación, las audiencias provinciales analizan individualmente cada situación, valorando especialmente si existe dolo por parte del progenitor y si había alternativas razonables para evitar el delito. Este análisis puede llevar a apreciar la existencia del delito o reconocer causas de justificación, como el estado de necesidad. A partir de ello, se distinguen tres posturas jurisprudenciales principales en torno al ejercicio de la patria potestad y el quebrantamiento.

En primer lugar, la existencia de quebrantamiento de la medida por la simple argumentación de que existen alternativas razonables. Se puede destacar el criterio de la Audiencia Provincial de Barcelona¹⁷⁸, que aprecia la existencia de quebrantamiento y condena al progenitor por intentar socorrer a su hijo en situación de abandono, argumentando que existían vías alternativas por las que obtener ayuda para el menor sin necesidad de vulnerar la medida. Resulta llamativa la argumentación de la Audiencia al determinar que existían “vías alternativas” para proteger al menor sin que se quebrante la medida de aproximación. En la práctica, esta conclusión puede ser considerada formalista, en tanto en cuanto puede llegar a desconectar por completo con la realidad social o familiar. Se considera que no siempre es viable acudir a servicios sociales, fuerzas de seguridad o terceros de confianza, especialmente en situaciones de urgencia o riesgo. La exigencia de estas resoluciones puede colocar al progenitor en una encrucijada, al deber elegir entre el cumplimiento de una medida judicial o desatender un deber básico de protección de su hijo. Esta doctrina, la cual actualmente no se sigue rigurosamente, corre el riesgo de desproteger precisamente al sujeto más vulnerable, es decir, al menor. La mera afirmación de la existencia de alternativas razonables deja vacío el deber natural de auxilio que pesa sobre cualquier progenitor. El hecho de sostener que un padre no pueda atender a un hijo en situación de abandono, desde una perspectiva moral y social puede resultar cuestionable. Se observa con preocupación que se pretenda subordinar el deber de protección de los hijos a un cumplimiento formal de una medida cautelar, y más aún en situaciones como el caso en cuestión, en el que se pretendía auxiliar al menor por una necesidad vital para el mismo. Como postura contraria, encontramos aquella en la que no se entiende quebrantada la medida, argumentando que la actuación no perseguía la alteración de la víctima ni existía intencionalidad dolosa, enmarcando su conducta dentro del derecho legítimo derivado de la patria potestad¹⁷⁹.

Algunas audiencias provinciales adoptan una postura más flexible respecto al ejercicio de la patria potestad en presencia de medidas de alejamiento. Parte de la jurisprudencia¹⁸⁰ permite su ejercicio conjunto, priorizando el interés superior del menor sobre la protección de la víctima. Se ha rechazado la privación automática de la patria potestad, considerando que los conflictos entre progenitores no la justifican por sí solos. No obstante, también se ha optado por suspender dicho ejercicio cuando la medida de alejamiento impide su práctica efectiva, dando prioridad a la protección del menor y de la víctima¹⁸¹.

A partir de lo expuesto, se considera que el estado de necesidad debería valorarse con mayor flexibilidad, especialmente en aquellas situaciones en las que entra en juego el interés superior del menor. La exigencia de alternativas razonables en las resoluciones se entiende excesivamente formalista, alejándose de la realidad. Aunque la patria potestad no puede justificar cualquier actuación, tampoco debe dejarse la misma vacía de contenido sin haber ponderado previamente la situación concreta. El equilibrio entre la protección de la víctima y el ejercicio de los derechos que confiere a un progenitor la patria potestad exige una interpretación más flexible, acorde a cada caso en concreto.

La coexistencia entre el régimen de visitas de un progenitor condenado por delitos relacionados con la violencia de género y el cumplimiento de las medidas de alejamiento que se impongan, plantea una compleja problemática jurídica. Aunque el artículo 48.2 CP establece que el régimen de visitas quedará en suspenso, las decisiones judiciales no en todos los casos aprecian la necesidad de suspensión. La doctrina jurisprudencial ha evolucionado, pero no sin contradicciones y diversidad de interpretaciones, lo que dificulta la seguridad jurídica.

Inicialmente, existía cierta autonomía entre la violencia hacia la pareja y la relación entre padres e hijos. La jurisprudencia¹⁸² sostenía que la existencia de una medida de alejamiento respecto a la pareja no implicaba necesariamente la suspensión del régimen de visitas en aquellos casos en los que no hubiera indicios de afectación a la relación con el hijo. Así, se estableció que los jueces podían suspender el régimen de visitas en aquellas situaciones en las que el progenitor hubiera sido condenado por algún delito de violencia de género, previa valoración de las circunstancias de cada caso. En esta sentencia se puede apreciar el principio de interés superior del menor como elemento fundamental para tomar una decisión judicial, desplazando el enfoque anterior por el que se mantenía la continuación de la relación parental aún incluso en contextos de violencia.

El avance jurisprudencial se consolidó cuando el Tribunal Supremo¹⁸³ unificó doctrina, señalando la imposibilidad de justificar el quebrantamiento de condena con el ejercicio de la patria potestad. El progenitor no podía ampararse en el ejercicio de los derechos que la patria potestad le otorgan -derechos civiles- para incumplir una orden de alejamiento -medida penal-, prevaleciendo esta sobre aquellos.

Asimismo, la sentencia establece como solución la aplicación del artículo 66 de la LOMPIVG, que prevé que será el juez quien deba resolver expresamente sobre el régimen de visitas, guarda y custodia, en aquellos casos en los que existan procedimientos penales por violencia de género. La jurisprudencia ha ido delimitando la facultad de los progenitores, teniendo en consideración la protección del menor y el derecho del progenitor a mantener los vínculos parentales, aun en situaciones de conflicto.

A pesar de la doctrina unificada del Tribunal Supremo, la jurisprudencia menor presenta discrepancias notables respecto al encuadre del delito dentro de la violencia de género. Una postura restrictiva¹⁸⁴ sostiene que este delito no constituye violencia de género por sí mismo, al protegerse el cumplimiento de resoluciones judiciales y no directamente la integridad de la víctima, rechazando el impacto en medidas civiles como el régimen de visitas. En consecuencia, se niega la posibilidad de aplicar el artículo 94 del Código Civil en relación al artículo 91 del mismo cuerpo legal.

Por el contrario, otra corriente integradora¹⁸⁵ considera el quebrantamiento como una manifestación continuada de la violencia de género, lo que justificaría la suspensión del régimen de visitas en interés del menor. Sin embargo, doctrinalmente¹⁸⁶ se ha llegado a confirmar que el interés del menor puede llegar a justificar que se mantenga el contacto del agresor con sus hijos, tal y como ha sido de aplicación jurisprudencialmente -de forma contradictoria a la anterior- concediendo el régimen de visitas por considerar que no existe afectación directa a la relación con el hijo, siguiendo el criterio de las sentencias más tempranas del Tribunal Supremo.

Se puede afirmar que la inclusión del quebrantamiento dentro de los delitos de violencia contra la mujer tiene consecuencias importantes, tanto de carácter práctico como de fondo. En la práctica, permite la aplicación de medidas de protección más fuertes, dando prioridad a la seguridad de la víctima y al bienestar del menor. Sin embargo, el trasfondo es que la violencia no quedaría limitada a acciones evidentes por parte del agresor, sino que permite la prolongación de las agresiones previas a la víctima. No se trata únicamente de desobedecer una medida, sino de insistir en una conducta que mantenga el control sobre la víctima. Así, el quebrantamiento no se debe tratar como un hecho aislado de la violencia, reforzando el Derecho como una herramienta de protección. La aplicación del artículo 94 Código Civil, en estos casos, implica dar una respuesta más adecuada a aquellas situaciones en las que el agresor demuestra, con su actuar, que no respeta los límites para proteger a la víctima.

La doctrina es coincidente¹⁸⁷. Se defiende que el interés superior del menor puede justificar la suspensión del régimen de visitas y comunicación con los hijos, especialmente en aquellas situaciones en las que exista algún riesgo derivado de la conducta del progenitor condenado. Al redactar las ideas, los autores utilizan el verbo “poder”, dejando al arbitrio del juez la decisión.

Ante la misma, puede limitarse a suspender el derecho de visitas en aplicación automática de la norma u optar por la excepción de valorar la concesión, pero siempre se deberá realizar una interpretación jurídica de carácter circunstancial, atendiendo al interés del menor y la relación paternofilial existente. Así, la suspensión del régimen de visitas deberá ser obligatoria únicamente en aquellas situaciones en las que “los hijos sean sujetos pasivos del delito que motivó la prohibición”¹⁸⁸. En conclusión, estando de acuerdo con lo dispuesto arriba referenciado, la suspensión no debería aplicarse de manera automática, pues no en todos los casos supone un riesgo real para los hijos, siendo necesaria una evaluación de las circunstancias concretas, una valoración individualizada de cada caso, en la que se pondere de forma adecuada el interés superior del menor y la complejidad de las relaciones familiares, atendiendo a los principios generales del derecho.

En el contexto laboral, la aplicación de la medida de alejamiento y el quebrantamiento de la misma generan tensiones interpretativas, especialmente en aquellas situaciones en las que la medida afecta a la convivencia laboral entre la víctima y el agresor. Uno de los problemas más complejos es si la existencia de una medida de aproximación puede justificar el despido de alguno de los implicados, especialmente en aquellas situaciones en las que el centro de trabajo sea el mismo. Respecto a la legislación laboral, uno de los mayores retos radica en la necesidad de inclusión de medidas a adoptar por parte de las empresas dentro de la LO 1/2004 para situaciones en las que exista una medida de alejamiento. Al no determinar, por ejemplo, medidas como el traslado, la suspensión o el despido, cada una de las decisiones judiciales que se toman dependen de las circunstancias de cada caso, lo que genera inseguridad jurídica, tanto para la empresa como para las personas que se ven afectadas.

Respecto al despido, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, en su Sentencia núm. 97/2018, de 12 de marzo¹⁸⁹, analiza la aplicación de dos artículos del Estatuto de los Trabajadores (en adelante, ET), confirmando que será de aplicación el artículo 49 y no el artículo 50 del cuerpo legal en cuestión. El primero de ellos, permite a la víctima extinguir su contrato sin necesidad de preaviso ni indemnización. Sin embargo, se trata de una salida de carácter unilateral, trasladando la carga del conflicto a la víctima. Por el contrario, el artículo 50 ET, faculta la extinción del contrato con derecho a indemnización por incumplimiento grave del empresario. Entiende el Tribunal que este artículo no es de aplicación, pues la permanencia del agresor en la empresa no constituye por sí sola un incumplimiento grave por parte del empresario. Todo ello tiene como consecuencia que la víctima puede irse, pero sin que se le reconozcan plenamente sus derechos laborales. Por el contrario, el agresor permanece en la empresa salvo que quebrante la medida.

A mi juicio, la solución dada por la jurisprudencia no se considera la más acertada. El hecho de que la carga recaiga sobre la víctima supone una solución que no corrige el desequilibrio, pues el problema recae sobre quien ha sufrido el daño. Asimismo, el hecho de que la víctima no tenga derecho a indemnización puede suponer una doble victimización, pues además de tener que marcharse de la empresa, lo hace sin justicia reparadora. Respecto al agresor, existe en el ámbito laboral una cultura de impunidad, en tanto en cuanto puede seguir ocupando su puesto, quedando impune salvo en aquellas situaciones en las que incumpla la medida de aproximación, lo que limita la protección efectiva de la víctima.

Existe una disparidad de criterios en función de las variables que se consideren, destacando que no siempre son determinantes para confirmar la gravedad de los hechos. Respecto a la carga que posee la víctima, el hecho de que la misma informe o notifique a la empresa sobre su condición de víctima de violencia de género, posee consecuencias jurídicas relevantes. Por ejemplo, se consideró procedente el despido de una persona condenada por violencia de género y sujeto a una orden de alejamiento, y en este caso la víctima no había informado de tal situación a la empresa, por lo que se entendió que comprometía la organización del trabajo¹⁹⁰. Si la empresa no tiene conocimiento, no puede acogerse la trabajadora a medidas específicas, y al no existir constancia oficial de la situación de violencia, el despido no se puede vincular directamente a la causa protegida.

En contraposición, podemos aludir a otro caso, en el que se declaró el despido nulo en que la víctima sí informó a la empresa de su condición de víctima de violencia de género¹⁹¹. En este caso se activa la protección especial, y será de aplicación lo dispuesto en el artículo 55.5.b) ET, así como la posibilidad de solicitar las medidas establecidas en los artículos 37.8 y 40.3 bis del mismo cuerpo legal. Sin embargo, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña¹⁹² matiza que la condición de víctima de violencia de género no implica automáticamente la nulidad del despido, reiterando que debe valorarse en cada uno de los casos las circunstancias concretas. Ante esta disparidad, teniendo en consideración que lo relevante para tomar una u otra decisión fue la comunicación realizada a la empresa, el Auto del Tribunal Supremo de 7 de febrero de 2017¹⁹³ intentó unificar doctrina, estableciendo que la comunicación a la empresa por parte de la víctima puede ser determinante a efectos de calificar el despido. A pesar de ello, esta línea jurisprudencial no se ha asumido de forma unánime por todos los tribunales. Calificar un despido como nulo o procedente por el simple hecho de que exista o no la notificación a la empresa, puede resultar cuestionable y poco equitativo. Esta valoración otorga un peso excesivo a un aspecto meramente formal -la notificación- en lugar de valorar el contexto real del despido y de la posible vulneración de los derechos. Además, esta situación puede generar desventajas para aquellas personas cuya condición protegida no fue comunicada formalmente, aunque la empresa pudiera haber tenido conocimiento indirecto de la misma o debiera de haber actuado con mayor diligencia.

Una de las contradicciones más llamativas dentro de la jurisprudencia se manifiesta en la coexistencia de dos interpretaciones opuestas¹⁹⁴ respecto al despido disciplinario por quebrantamiento de medida de alejamiento. La primera interpretación posee un carácter más restrictivo, declarando nulo el despido, argumentando que sería una forma de castigo doble. Esta sentencia únicamente protege a la víctima o sanciona al agresor si los hechos ocurren en el ámbito laboral. Se ha matizado cómo se actúa ante la sanción del trabajador, estableciendo la jurisprudencia que, si el incidente ocurre fuera del ámbito laboral, la empresa no ostenta potestad disciplinaria sobre el agresor. En contradicción, existe una segunda línea interpretativa -de carácter proteccionista- que enfatiza en la necesidad de diferenciar si el conflicto fue dentro o fuera del lugar de trabajo, ampliando Se quita así protección de la víctima a cualquier contexto, considerando la medida judicial vinculante en el plano laboral. De esta forma otorga mayor legitimidad a un despido disciplinario que ocurre en el mismo centro de trabajo.

Tras todo lo analizado, se considera imprescindible una reforma legislativa que regule con claridad las obligaciones empresariales en estos casos, entendiendo que la empresa no puede actuar de manera pasiva ni condicionar su deber de protección a la existencia de una comunicación formal. Aceptar que la empresa únicamente debe actuar en aquellas situaciones en las que exista una comunicación por parte de la víctima, y trasladar la carga a quien ya se encuentra en situación de vulnerabilidad, no es una opción sostenible, más aún en situaciones en que la víctima tiene miedo a las represalias o a la pérdida de su empleo. Limitar la protección únicamente al ámbito laboral es insuficiente. La jurisprudencia que la extiende a cualquier contexto es la más acertada, pues consolida un modelo empresarial responsable que erradica la violencia y garantiza la dignidad de las trabajadoras.

El artículo 468.2 CP ha sido interpretado desde una lógica predominantemente formalista, priorizando la eficacia de las resoluciones judiciales frente a la valoración del elemento subjetivo en contextos complejos de violencia de género. Sin negar la utilidad preventiva de la prohibición de aproximación, se aboga por una interpretación más garantista y contextualizada del delito de quebrantamiento, que evite automatismos punitivos, respete el principio de culpabilidad y permita una respuesta penal proporcional, legítima y coherente con la finalidad protectora del sistema

La violencia de género constituye una manifestación estructural de desigualdad que exige una respuesta penal firme, pero también respetuosa con los principios fundamentales del Derecho Penal. En este contexto, la prohibición de aproximación se configura como un instrumento esencial de prevención y protección de las víctimas, cuya legitimidad se refuerza cuando se aplica tras una valoración individualizada del riesgo y de las circunstancias concurrentes.

El delito de quebrantamiento de la medida de aproximación del artículo 468.2 CP desempeña un papel clave en la efectividad de dichas resoluciones, al sancionar su incumplimiento consciente. No obstante, su aplicación plantea relevantes tensiones entre la finalidad protectora y las exigencias garantistas. La jurisprudencia mayoritaria ha consolidado una concepción amplia del elemento subjetivo, admitiendo el dolo genérico o incluso eventual y descartando la relevancia del consentimiento de la víctima, incluso cuando este es libre e informado. Esta interpretación, de marcado carácter formalista, ha generado fricciones con el principio de culpabilidad y el rechazo a respuestas penales automáticas.

El análisis del error —tanto de tipo como de prohibición— pone de relieve la necesidad de acreditar un conocimiento efectivo de la existencia, vigencia y contenido de la medida, siendo insuficiente su mera imposición formal. En esta línea, la notificación personal, clara y comprensible al penado se erige como presupuesto indispensable de la punibilidad, especialmente en supuestos de encuentros fortuitos o conductas carentes de intencionalidad.

Desde el plano objetivo, la determinación de la distancia y su método de medición no puede abordarse como una cuestión puramente matemática. Las divergencias jurisprudenciales, pese a la preferencia del Tribunal Supremo por la medición en línea recta, evidencian la falta de adecuación de este criterio a la realidad cotidiana y generan inseguridad jurídica. Resulta necesaria, por ello, una mayor concreción normativa sobre distancias, puntos de referencia y espacios protegidos, así como mecanismos objetivos de control que permitan una aplicación uniforme y garantista.

Especial complejidad presentan los supuestos en los que el quebrantamiento entra en conflicto con el ejercicio de la patria potestad y el régimen de visitas. La jurisprudencia ha establecido la primacía de la medida penal sobre los derechos parentales, si bien ha admitido el estado de necesidad como causa de justificación en situaciones excepcionales. No obstante, la exigencia de alternativas previas en contextos de urgencia puede derivar en soluciones excesivamente formalistas. El equilibrio entre la protección de la víctima, el interés superior del menor y las relaciones paternofiliales exige una ponderación judicial individualizada, evitando suspensiones automáticas del régimen de visitas cuando no exista un riesgo real para los hijos.

Por último, el análisis del quebrantamiento en el ámbito laboral revela una grave disfunción del sistema, al trasladarse de forma desproporcionada la carga del conflicto a la víctima, quien en muchos casos se ve obligada a abandonar su puesto de trabajo sin garantías indemnizatorias, mientras el agresor permanece en la empresa. Esta situación supone una forma de victimización secundaria y evidencia la necesidad de una reforma legislativa que imponga a las empresas un papel activo en la protección, sin supeditar la adopción de medidas a la iniciativa o comunicación de la víctima.

A través del análisis dogmático y jurisprudencial, se ha afirmado que la medida de aproximación constituye una herramienta de gran utilidad dentro del sistema penal, dotada de una función preventiva y de protección para las víctimas de violencia de género frente a los riesgos de reiteración. Su legitimidad se refuerza en aquellos casos en los que se aplica tras un análisis riguroso y exhaustivo de cada caso en concreto.

La jurisprudencia analizada evidencia que, a pesar de la existencia de ciertos desajustes interpretativos, estas medidas son adecuadas y proporcionadas.

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SUÁREZ-MIRÁ RODRÍGUEZ, C. y JUDEL PRIETO, A., Manual de Derecho Penal, Tomo II, Parte Especial, (9ª ed.), Aranzadi, Navarra, 2023.

ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., Principio de oportunidad y violencia de género, Dykinson, Madrid, 2022.

ZUGALDÍA ESPINAR, J. M., “El quebrantamiento de las prohibiciones de aproximación y comunicación consentido por la víctima”, en CARBONELL MATEU, J.C., GONZÁLEZ CUSSAS, J.L., ORTS BERENGUER, E., CUERDA ARNAU, M.L., Constitución, Derechos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del Profesor Tomás Salvador Vives Antón), Tirant lo Blanch, 2009, Vol. II.

Las opiniones expuestas en los distintos trabajos y colaboraciones son de la exclusiva responsabilidad de los autores. Claves Jurídicas no comparte necesariamente las opiniones y juicios expuestos en los trabajos firmados.

Licencia de las obras

Consejo editorial y Comité científico

María Dolores Alonso Valea (Abogado, Ilustre Colegio de Abogados de Málaga, España)

Jesús Sancho Alonso, emérito (Doctor en Derecho. Universidad de Málaga, España)

Raúl Sánchez Gómez (Profesor titular de Derecho Procesal. Universidad Pablo de Olavide, España). Director del Consejo Editorial.

Los miembros del Comité Científico han expresado su autorización para aparecer en este listado:

María José Alonso Más (Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universitat de València, España)

María Luisa Atienza Navarro (Profesora Titular de Derecho Civil. Universitat de València, España)

José Bonet Navarro (Catedrático de Derecho Procesal. Universitat de València, España)

Emiliano Borja Jiménez (Catedrático de Derecho Penal. Universitat de València, España)

Carolina del Carmen Castillo Martínez (Catedrática de Derecho Civil. Universitat de València, España)

Vicente Cuñat Edo (Catedrático Emérito de Derecho Mercantil. Universitat de València, España)

José Ramón de Verda y Beamonte (Catedrático de Derecho Civil. Universitat de València, España)

Joaquín Delgado Martin (Magistrado, Poder Judicial. Miembro de la Red Judicial de Expertos en Derecho Europeo (REDUE). Doctor en Derecho, España)

María del Pilar Diago Diago (Catedrática de Derecho Internacional Privado. Universidad de Zaragoza, España)

Jesús Estruch Estruch (Catedrático de Derecho Civil. Universitat de València, España)

Carmen García Cerdá (Fiscal de la Fiscalía Especial contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada, M.Justicia, España)

Francisco Marín Castán (Magistrado, Tribunal Supremo, Poder Judicial. España)

María Dolores Mas Badía (Profesora Titular de Derecho Civil. Universitat de València, España)

María Pilar Montés Rodríguez (Profesora Titular de Derecho Civil. Universitat de València, España)

Manuel Ortells Ramos (Catedrático de Derecho Procesal. Universitat de València, España)

Guillermo Palao Moreno (Catedrático de Derecho Internacional Privado. Universitat de València, España)

Inmaculada Revuelta Pérez (Profesora Titular de Derecho Administrativo. Universitat de València, España)

Ricardo Rivero Ortega (Catedrático de Derecho Administrativo. Universidad de Salamanca, España)

Ángel Sánchez Blanco (Catedrático Emérito de Derecho Administrativo. Universidad de Málaga, España)

Remedios Sánchez Ferriz (Catedrática de Derecho Constitucional. Universitat de València, España)

Antonio Vercher Noguera (Fiscal de Sala de Medio Ambiente y Urbanismo del Tribunal Supremo, M.Justicia, España)

Rafael Verdera Server (Catedrático de Derecho Civil. Universitat de València, España

La Revista Claves Jurídicas pretende ofrecer un espacio de difusión del estudio e investigación en el campo del Derecho español. La Revista está abierta a todo tipo de trabajos doctrinales relacionados con el Derecho público y privado, tanto en su perspectiva sustantiva como procesal. Puede tener un ámbito y dimensión autonómica, nacional, europea e internacional, debiendo tener, en estos dos últimos casos, claros vínculos con el Derecho español. Si el estudio realizado aparece como Derecho comparado, ambos Derechos tratados deben alcanzar la misma, o análoga, proporcionalidad, relevancia y profundidad de estudio del tema, de modo que el Derecho español no quede relegado y sea su referencia meramente testimonial. Al mismo tiempo, se pretende ofrecer un canal de reflexión y difusión de estudios técnicos sobre nuevas tecnologías y ciberseguridad que tengan aplicación, incidencia o influencia en el Derecho español.

La Revista Claves Jurídicas tiene una periodicidad semestral, publicándose en los meses de enero y julio.

La revista está abierta a la recepción de artículos originales, hasta el 15 de mayo para el número de julio y el 15 de noviembre para el número de enero.

Se establece un sistema de evaluación de artículos de revisión por pares, en el que intervienen un mínimo de dos evaluadores externos a la entidad editora de la Revista Claves Jurídicas, pulse para más información.

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A continuación, se establecen una serie de reglas que el autor deberá seguir a la hora de escribir su artículo, así como unas normas sobre el formato que, si no se utiliza la plantilla facilitada por la Revista, deberá tener en cuenta tomando como base el formato que por defecto establece Word:

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La norma UNE-ISO 690:2013 (ISO 690:2010) acepta el sistema de notas continuas, que es el sistema que se exige en la Revista Claves Jurídicas.

- Cita: Se insertan los números en cada nota de forma consecutiva. Si hay diversas citas de un mismo recurso, se usará un número de nota para cada mención que da lugar a la cita.

- Referencia: Se presentan las notas en su orden numérico. Si una nota se refiere a un recurso ya mencionado (recurso citado en una nota anterior), bien se repite la referencia completa o bien se da el número de la nota anterior seguido de los números de páginas necesarios, etc. (Ejemplo número nota anterior: ³⁴ ESPAÑA PEREZ, M.D., referencia 8, p 556.)

- Fuentes de datos: Los datos usados en una referencia deberán tomarse del propio recurso citado (siempre que sea posible). Por orden de preferencia, las fuentes apropiadas serán en primer lugar de la portada (o página de inicio de un sitio web, rótulos de un audiovisual, etc.) y de otras partes de la obra en caso necesario (verso de la portada, la cabecera, etc.; cubierta o etiqueta asociada permanentemente con el documento).

Se pueden añadir elementos que no aparezcan en el documento fuente, con el fin de completar la información. Estos elementos deberán ir encerrados entre corchetes [ ].

3.1. A continuación le mostramos ejemplos de referencias bibliográficas que cumplen con la norma UNE-ISO 690:2013.

NOMBRE DEL CREADOR. Título del libro (cursiva). Edición (si no es la primera edición). Lugar: Editor, Fecha de publicación. Rango de páginas (de la contribución). Identificador normalizado (ISBN, ...) (si está disponible)

Ejemplo: ESPAÑA PEREZ, M.D. La división de poderes en la constitución española. Pamplona: Anagrama, 2004. pp. 25-26. ISBN 55-557960-37-5

Libros impresos y publicaciones monográficas similares con dos o más autores

NOMBRE DEL (DE LOS) CREADOR (ES). Título del libro (cursiva). Edición (si no es la primera edición). Lugar: Editor, Fecha de publicación. Rango de páginas (de la contribución). Identificador normalizado (ISBN, ...) (si está disponible)

Para las obras con más de tres autores, se recomienda dar todos los nombres. Si se elige no mencionar a todos los autores, se dará el nombre del primer autor seguido de "y otros" o "et al."

Ejemplo: THOMPSON, J., BERBANK-GREEN, B. y CUSWORTH, N. Introducción a la historia del derecho. Madrid: Taurus, 1988. p. 30.

Ejemplo 1: PASTOR PRIETO, S. Análisis Económico de la Justicia y Reforma Judicial [en línea]. Tirant Lo Blanch, 2016. [consulta: 15 enero 2017] Disponible en: http://www.tirantonline.com

Ejemplo 2: KAFKA, Franz. The Trial [en línea]. Translated by David WYLLIE. Project Gutenberg, 2005. [consulta: 5 junio 2006]. Disponible en: http://www.gutenberg.org/dirs/etext05/ktria11.txt

Capítulo de libro (referencias a contribuciones dentro de publicaciones monográficas impresas)

NOMBRE DEL (DE LOS) CREADOR (ES). Título de la contribución. En: NOMBRE DEL (DE LOS) CREADOR (ES) Título (cursiva). Edición (si no es la primera edición). Lugar: Editor, Fecha de publicación, Rango de páginas (de la contribución). Identificador normalizado (ISBN...) (si está disponible)

Ejemplo: GONZALEZ VEGA, F.J. La letra de cambio. En FERNÁNDEZ TORREJÓN, J.A. (coord.) Manual de derecho mercantil. Granada: Comares, 2014, pp. 162-179.

Capítulo de libro en línea (referencias a contribuciones dentro de publicaciones monográficas en línea)

Ejemplo: NATIONAL RESEARCH COUNCIL [U.S.], Committee on the Training Needs of Health Professionals to Respond to Family Violence. Current Educational Activities in the Health Professions. En: Confronting Chronic Neglect: The Education and Training of Health Professionals on Family Violence [en línea]. Washington DC: National Academy Press, 2002, pp. 35-44 [consulta: 23 junio 2006]. Disponible en: http://darwin.nap.edu/openbook.php?record_id=10127&page=35

NOMBRE DEL (DE LOS) CREADOR (ES). Título de la contribución En: Título de la publicación seriada fuente (cursiva). Edición. Lugar: Editor, Fecha de publicación, Numeración, Rango de páginas (de la contribución). Identificador normalizado (ISSN, ...) (si está disponible)

Ejemplo: LÓPEZ CASTRO, A. La fe pública judicial. En: Revista de Derecho Político. Madrid: UNED, 1998, no. 84, pp. 173-194.

Artículo de revista en línea (contribución dentro de una publicación seriada en línea)

Ejemplo: SALVADOR-OLIVÁN, J.A., MARCO CUENCA, G., ARQUERO AVILÉS, R. Impacto de las revistas españolas de Biblioteconomía y Documentación y repercusión de las autocitas en su índice h. En: Revista Investigación Bibliotecológica: archivonomía, bibliotecología e información, vol. 32, núm. 77, octubre/diciembre, 2018, México. pp. 13-30. [consulta: 01 noviembre 2018] ISSN: 2448-8321. Disponible en: http://rev-ib.unam.mx/ib/index.php/ib/article/view/57852/51944

Nombre publicación (cursiva) [en línea]. Luchar: Editor, Fecha de publicación, Numeración, Rango de páginas (de la contribución) [consulta: fecha]. Identificador normalizado (ISSN, ...) (si está disponible). Disponible: enlace a la publicación

Ejemplo 1: Acta Zoologica [en línea]. Oxford, U.K.: Blackwell Publishing Ltd., January 2006, vol. 87, issue 1 [consulta: 6 julio 2006]. Academic Search Premier. EBSCOhost Research Databases. ISSN 0001-7272. Disponible en: http://search.epnet.com

Ejemplo 2: AJET: Australasian Journal of Educational Technology [en línea]. Australia: ASCILITE, Winter 2000, vol. 16, no.2 [consulta: 23 octubre 2003]. ISSN 0814-673X. Disponible: http://www.ascilite.org.au/ajet/ajet16/ajet16.html

NOMBRE DEL (DE LOS) CREADOR (ES). Título de la contribución. En: Título de la publicación fuente (cursiva). Edición. Lugar: Editor, Fecha de publicación, Numeración, Rango de páginas (de la contribución). Identificador normalizado (si está disponible)

Ejemplo: DE OCAÑA LACAL, D. Los archivos judiciales ante el reto de las nuevas tecnologías. En: Congreso de archivos judiciales en Sevilla en mayo de 2007. Sevilla, Consejería de Justicia y Administración Pública de la Junta de Andalucía, 2007. pp. 98-101.

Ejemplo: España. Ley orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código penal. Boletín Oficial del Estado, 24 de noviembre de 1995, núm. 281, p. 33987.

Autorización de reproducción y comunicación

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En cuanto a las prestaciones patrimoniales públicas de carácter no tributario es necesario señalar que fueron introducidas por la Disposición Adicional Primera de la Ley General Tributaria, en la redacción que estableció la Ley 9/2017, de 8 de noviembre de Contratos del Sector Público.↩︎
ZAMORA ROSELLÓ, M. R. Administración Local y residuos: desafíos ambientales y energéticos. En: Revista Administrativa de la Abogacía [en línea]. 2018, núm. 1, pp. 21-34. [consulta: 6 diciembre 2025]. ISSN: 2659-3394. Disponible en: http://www.administrativistas.es/wp-content/uploads/2018/10/READA_2018_n%C2%BA1_AALLResiduos.pdf ↩︎
El primer objetivo de toda política en materia de residuos debe ser la reducción al mínimo de los efectos negativos de la generación y la gestión de los residuos, tanto para la salud humana como para el medio ambiente. A su vez, la política en materia de residuos debe tener también por objeto reducir el uso de recursos y favorecer la aplicación práctica de la jerarquía de residuos. En esta línea se ha movido la política de protección ambiental europea en materia de residuos desde finales del siglo veinte.↩︎
GARCÍA CARRETERO, B.; PATÓN GARCÍA, G. La fiscalidad de los envases plásticos y vertidos e incineración en el proyecto de ley de residuos y suelos contaminados. En: GARCÍA CALVENTE, Y.; SEDEÑO LÓPEZ, J. F. (dirs.). Desarrollo sostenible urbano. Cizur Menor: Aranzadi, 2021, p. 151. ISBN 978-84-1390-646-1. En este mismo sentido véase también PATÓN GARCÍA, G. La fiscalidad ambiental en el marco de la estrategia de economía circular y del plan de recuperación, transformación y resiliencia. Documentos, Instituto de Estudios Fiscales, n.º 8, 2022. [en línea]. (consulta 6 diciembre 2025) Disponible en: https://www.ief.es/docs/destacados/publicaciones/documentos_trabajo/2022_08.pdf, (ejemplar dedicado a: Retos actuales del Derecho Financiero y Tributario VII Reunión de profesores de Derecho Financiero y Tributario, Santiago de Compostela, 12 a 14 de noviembre de 2021↩︎
Fuentes Bodelón, F. Incentivos medioambientales en la CEE. En: Revista de Derecho Ambiental, 1990, no. 6, p. 31. El origen del principio de “quien contamina paga” se encuentra en la Decisión de la OCDE de 1972. No nos encontramos ante una mera responsabilidad civil, sino con un aseguramiento de que los costes de las medidas ambientales no recaigan sobre la Administración, puesto que el contaminador desde esta perspectiva solo vienen obligado a controlar la contaminación hasta el límite que fije el Gobierno o la Administración, asignando al sujeto pasivo, el coste de reducir la contaminación al nivel fijado por la Administración.↩︎
Astor-Hoschen, A. Una revisión de la legislación europea sobre residuos y su papel en la transformación hacia una economía circular. En: Revista Técnica de Medio Ambiente, 2024. Disponible en: https://www.retema.es/actualidad/una-revision-de-la-legislacion-europea-sobre-residuos-y-su-papel-en-la-transformacion.
↩︎
Estrategia de crecimiento de la UE, lanzada en el año 2019, con el objetivo de lograr la neutralidad climática para el año 2050, así como transformar la UE en una economía moderna, competitiva y sostenible.↩︎
Patón Gracía, G. Cuestiones prácticas de la tasa local de residuos tras el vencimiento del plazo para su aprobación. En: Anuario de Derecho Municipal, 2024, no. 18, p. 112.↩︎
El considerando 15 y el anexo IV bis de la Directiva (UE) 2018/851 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 30 de mayo de 2018, exponen que, para alcanzar los objetivos de la jerarquía de residuos, deben aplicarse por parte de los Estados miembros, una serie de instrumentos económicos. A saber: Tasas de vertedero e incineración; Sistemas de pago por generación de residuos (los pay-as-you-throw); Incentivos para las autoridades locales.↩︎
Jerarquía de residuos: 1. La siguiente jerarquía de residuos servirá de orden de prioridades en la legislación y la política sobre la prevención y la gestión de los residuos: a) prevención; b) preparación para la reutilización; c) reciclado; d) otro tipo de valorización, por ejemplo, la valorización energética; y e) eliminación. 2. Cuando se aplique la jerarquía de residuos contemplada en apartado 1, los Estados miembros adoptarán medidas para estimular las opciones que proporcionen el mejor resultado medioambiental global. Ello puede requerir que determinados flujos de residuos se aparten de la jerarquía, cuando esté justificado por un enfoque de ciclo de vida sobre los impactos globales de la generación y gestión de dichos residuos. Los Estados miembros garantizarán que el desarrollo de la legislación y política de residuos sea un proceso plenamente transparente, en el que se observen las normas nacionales relativas a la consulta y participación de los ciudadanos y las partes interesadas. Los Estados miembros tendrán en cuenta los principios generales de precaución y sostenibilidad en el ámbito de la protección medioambiental, viabilidad técnica y económica, protección de los recursos, así como el conjunto de impactos medioambientales, sobre la salud humana, económicos y sociales, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1 y 13.↩︎
Téngase presente que la preparación de los residuos para su reutilización es una prioridad en toda política de residuos, solo después de la prevención, primer objetivo del principio de jerarquía de residuos. Sin embargo, pese a su importancia, se trata de una fase con carencia en cuanto al desarrollo tecnológico deseable para que tal reutilización sea cien por cien efectiva. El resultado en la actualidad, supone dirigir cientos de miles de toneladas de residuos a depósito, o en el mejor de los casos al reciclado, dado el insuficiente desarrollo que posibilite su aprovechamiento↩︎
Gomar Sánchez, J.I. La tasa local sobre residuos domésticos. En: Revista de Contabilidad y Tributación. CEF, 2024, no. 500, p. 142.↩︎
ORÓN MORATAL, G. Las tasas locales por generación a debate. Seminario del Departamento de Derecho Público, Facultad de Ciencias Jurídicas y Empresariales, Universitat Jaume I de Castellón, 5 de diciembre de 2024. En el marco del Proyecto de Investigación «Reforma de la tributación autonómica para una transición ecológica» (CIACO/2022/067).↩︎
España. Ley 58/2003, de 17 de diciembre General Tributaria. BOE núm. 302, de 18 de diciembre de 2003. Artículo 9: “Las leyes y los reglamentos que contengan normas tributarias deberán mencionarlo expresamente en su título y en la rúbrica de los artículos correspondientes. Las leyes y los reglamentos que modifiquen normas tributarias contendrán una relación completa de las normas derogadas y la nueva redacción de las que resulten modificadas”.↩︎
Las entidades locales, en los términos previstos en esta ley, podrán establecer tasas por la utilización privativa o el aprovechamiento especial del dominio público local, así como por la prestación de servicios públicos o la realización de actividades administrativas de competencia local que se refieran, afecten o beneficien de modo particular a los sujetos pasivos. Además, las entidades locales podrán establecer tasas por cualquier supuesto de prestación de servicios o de realización de actividades administrativas de competencia local, y en particular respecto a la recogida de residuos sólidos urbanos, tratamiento y eliminación de estos.↩︎
MACARRO OSUNA, J.M. Incentivos medioambientales e imposición indirecta: “El IVA verde. En: Revista Crónica Tributaria, 2025, no. 194, p. 99.↩︎
En este sentido el mensaje es claro, la responsabilidad a los consumidores, productores y gestores de residuos. Responsabilidad centrada en la fabricación, el diseño de los bienes consumibles, la imposición de precios, en la decisión del ciudadano a la hora de consumir y, finalmente, en la decisión que se tome en el momento de deshacerse de dicho bien y depositarlo, así como en el tratamiento del mismo y su posible segundo uso.↩︎
Patón García, G. Cuestiones prácticas de la tasa local de residuos (…). p. 114. Refencia 3.↩︎
CARRO MARINA, M. ¿Hacia una revisión de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre las ordenanzas de residuos? En: Revista La Administración al Día, Instituto Nacional de Administración Pública, 2023. Disponible en: https://www.iustel.com/diario_del_derecho/noticia. asp?ref_iustel=1232585.↩︎
CASTELLS REY I., PELLICER GARCÍA, P., Y PUIG VENTOSA, I. Los instrumentos económicos y fiscales en la Ley de Residuos”. En: Revista Técnica de Medio Ambiente, 2022, no 237, pp. 14-15. Disponible en: https://www.retema.es/actualidad/instrumentos-economicos-fiscales-ley-residuos
↩︎
MIRAVET MÁRQUEZ, V.L. Cambios en la financiación y gestión del servicio de recogida de residuos tras la reforma operada por la Ley 7/2022. En: Revista de Derecho Local, octubre de 2024. Disponible en: https://elderecho.com/cambios-en-la-financiacion-y-gestion-del-servicio-de-recogida-de-residuos-tras-la-reforma-operada-por-la-ley-7-2022.↩︎
Medidas de prevención a las que obliga la Directiva en su artículo 9.1, con la modificación llevada a cabo por la Directiva UE 2018/851.↩︎
CASADO GARCÍA, M. ¿Obliga el Derecho de la UE a las entidades locales a la imposición de una tasa para financiar la recogida de los residuos sólidos urbanos? Blog del Instituto de Derecho y Gobierno Local de la Universidad Autónoma de Madrid, 2025. Disponible n: https://www.idluam.org/blog/obliga-el-derecho-de-la-ue-a-las-entidades-locales-a-la-imposicion-de-una-tasa-para-financiar-la-recogida-de-los-residuos-solidos -urbanos/.
↩︎
GOMAR SÁNCHEZ, J.I. El pago por generación en la tasa/prestación local de residuos. En: El consultor de los Ayuntamientos, 2024 no. Especial I, Sección A Fondo, ed. La Ley, pp. 220-233.↩︎
PERNAS GARCÍA, J.J., Y SÁNCHEZ GONZÁLEZ, J. Hacia una gestión local estratégica de los residuos municipales: los programas locales de prevención y gestión y su interrelación con los instrumentos jurídicos de la Ley 7/2022. En: Cuadernos de Derecho Local, digital, 2024, no. 65, p. 75-127. Disponible en: https://www.publicacionesonlinefdgl.es/index.php/Cuadernos DerechoL ocal/%20article/view/976/1127.↩︎
Dictamen del Consejo de Estado, Anteproyecto de Ley de residuos y suelos contaminados, de 15 de abril de 2021, núm. de expediente: 196/2021 (TRANSICIÓN ECOLÓGICA Y EL RETO DEMOGRÁDICO). En: https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2021-196.↩︎
El título era precisamente “Reintegro económico” antes de la reforma operada por la Ley 2/2017.

España. Ley 2/2017, de 21 de junio, de modificación de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita. En: Boletín Oficial del Estado, 22 de junio de 2017, núm. 148.↩︎
ARRIBAS Y ATIENZA, P. «Sentencia favorable para el beneficiario de justicia gratuita sin expreso pronunciamiento en costas». En: Legal Today [en línea]. 21 septiembre 2018 [consulta: 6 diciembre 2025]. Disponible en: https://www.legaltoday.com/opinion/articulos-de-opinion/sentencia-favorable-para-el-beneficiario-de-justicia-gratuita-sin-expreso-pronunciamiento-en-costas-2018-09-21/.↩︎
Tras la reforma operada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre, y, posteriormente, por la Ley 2/2017, de 21 de junio, y la LO 1/2025, de 2 de enero, el artículo 36 ha sido modificado en tres ocasiones.

España. Ley 42/2015, de 5 de octubre, de reforma de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. En: Boletín Oficial del Estado, 6 de octubre de 2015, núm. 239.

España. Ley 2/2017, de 21 de junio, de modificación de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita. En: Boletín Oficial del Estado, 22 de junio de 2017, núm. 148,

España. Ley Orgánica 1/2025, de 2 de enero, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia. En: Boletín Oficial del Estado, 3 de enero de 2025, núm. 3.↩︎
Artículo 25.3 del Decreto 153/2018, de 30 de octubre, de Asistencia Jurídica Gratuita.

España. Comunidad Autónoma del País Vasco. Decreto 153/2018, de 30 de octubre, de Asistencia Jurídica Gratuita. En: Boletín Oficial del País Vasco, 6 de noviembre de 2018, núm. 213.↩︎
España. Audiencia Provincial de Valencia. Auto de 24 de octubre de 2003.↩︎
Véase la declaración responsable cuya suscripción solicita al peticionario: “Si (…) la sentencia no contuviera expreso pronunciamiento en costas, deberé abonar las causadas en mi defensa”.↩︎
España. Audiencia Provincial de Valencia (Sección 8.ª). Auto núm. 315/2021, de 3 de noviembre de 2021.↩︎
España. Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 3.ª). Sentencia núm. 222/2012, de 7 de mayo.↩︎
España. Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 1.ª). Sentencia núm. 7/2004, de 2 de diciembre de 2004.↩︎
España. Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª). Sentencia núm. 75/2007, de 15 de febrero.↩︎
España. Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 3.ª). Sentencia núm. 294/2020, de 24 de septiembre.

España. Audiencia Provincial de Valencia (Sección 7.ª). Sentencia núm. 356/2016, de 29 de junio.

España. Audiencia Provincial de Cantabria, sede Santander (Sección 4.ª). Sentencia núm. 815/2019, de 11 de diciembre.

España. Audiencia Provincial de A Coruña (Sección 3.ª). Sentencia núm. 222/2012, de 7 de mayo.

España. Audiencia Provincial de Sevilla (Sección 5.ª). Sentencia núm. 75/2007, de 15 de febrero.

España. Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 3.ª). Sentencia núm. 587/2017, de 22 de noviembre.↩︎
España. Audiencia Provincial de Burgos (Sección 2.ª). Sentencia núm. 391/2019, de 18 de noviembre.↩︎
España. Audiencia Provincial de Madrid (Sección 13.ª). Auto núm. 79/2023, de 24 de marzo. / La letrada de oficio reclamó en nombre de la usuaria de AJG una indemnización por despido, obteniendo resolución favorable. Declarada la insolvencia de la empresa, la usuaria tramitó el oportuno expediente ante el FOGASA. Tras varias reclamaciones extrajudiciales, la letrada instó la jura de cuentas ex artículo 36.3 LAJG, pretensión que fue desestimada al no constar acreditado el abono de la indemnización. Acudió entonces la letrada a las Diligencias Preliminares del artículo 256 LEC interesando del juzgado, vía oficio, certificación del FOGASA sobre el abono de la indemnización. El juzgado resolvió no haber lugar a la práctica de la diligencia, razonando que lo interesado no se contempla en ninguno de los supuestos del artículo 256. La AP confirma la desestimación.↩︎
MARCOS FRANCISCO, D. Justicia gratuita y reintegro de las costas procesales: aspectos cuestionables de lege lata y propuestas de lege ferenda. En: Revista Jurídica de Castilla y León. Valladolid: Junta de Castilla y León, 2022, n.º 56, pp. 37-80. ISSN 1696-6759. [en línea].

Cit. España. Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 1.ª). Sentencia núm. 705/2017, de 22 de diciembre de 2017.↩︎
Por ejemplo, el impreso solicitud de Asistencia Jurídica Gratuita de la Comunidad Valenciana.↩︎
La disposición es del siguiente tenor: “Los Colegios podrán elaborar criterios orientativos a los exclusivos efectos de la tasación de costas y de la jura de cuentas de los abogados. Dichos criterios serán igualmente válidos para el cálculo de honorarios y derechos que corresponden a los efectos de tasación de costas en asistencia jurídica gratuita”.

España. Ley 2/1974, de 13 de febrero, sobre Colegios Profesionales. En: Boletín Oficial del Estado, 15 de febrero de 1974, núm. 41.↩︎
España. Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 1.ª). Sentencia núm. 360/2025, de 30 de junio.↩︎
El ICAV avaló una minuta de un letrado de oficio superior al importe líquido de lo efectivamente obtenido por una usuaria del turno de oficio.

LEVANTE-EMV. «El ICAV avala la minuta del abogado de oficio que reclama 5.435 euros». En: Levante-EMV (ed. Valencia), 11 septiembre 2024 [consulta: 6 diciembre 2025]. Disponible en: https://www.levante-emv.com/comunitat-valenciana/2024/09/11/icav-avala-minuta-abogado-oficio-107975488.html ↩︎
Generalitat Valenciana. Consejo Asesor de Asistencia Jurídica Gratuita. Acta de la sesión de 23 de diciembre de 2024.↩︎
España. Audiencia Provincial de Tarragona (Sección 3.ª). Sentencia núm. 191/2022, de 31 de marzo.↩︎
España. Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 17.ª). Sentencia núm. 460/2023, de 27 de septiembre.↩︎
ARRIBAS Y ATIENZA, P; SIGÜENZA LÓPEZ, J. Vid. infra, entradas correspondientes en la bibliografía del artículo (artículos en Legal Today y Aranzadi Social respectivamente).↩︎
SAP Barcelona, Sección 17.ª, núm. 460/2023, de 27 de septiembre (referencia 21).↩︎
España. Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª). Sentencia núm. 193/2024, de 22 de abril.↩︎
Exposición de Motivos de la LAJG, segunda consideración (Ley 1/1996, de 10 de enero, de asistencia jurídica gratuita).↩︎
Vid. supra, SAP Pontevedra, Sección 1.ª, núm. 193/2024, de 22 de abril de 2024 (referencia 24).↩︎
Recomendación del Defensor del Pueblo al MJU de 2 de marzo de 2021. La queja fue registrada por una ciudadana que solicitó la AJG para impugnar la denegación del IMV. La letrada que le fue designada le presentó una Hoja de Encargo en la que podía leerse: los honorarios aplicables por esta Letrada ascenderán a un 10 % del importe resultante de multiplicar por 24 meses, el importe bruto de la prestación mensual obtenida”.

España. Defensor del Pueblo. Recomendación a la Secretaría de Estado de Justicia sobre la reforma del art. 36.3 de la Ley 1/1996, de asistencia jurídica gratuita, de 2 de marzo de 2021 (exp. 20022307). En: Informe anual del Defensor del Pueblo 2021. Anexos D.1. Recomendaciones [en línea]. Madrid: Defensor del Pueblo, 2022, p. [localización en anexo]. [consulta: 6 diciembre 2025]. Disponible en: https://www.defensordelpueblo.es ↩︎
España. Audiencia Provincial de Pontevedra (Sección 1.ª). Sentencia núm. 193/2024, de 22 de abril.↩︎
Si bien existen otros supuestos en que se impone al usuario el abono de las costas (declaración de mejor fortuna, revocación del derecho etc.)↩︎
España. Audiencia Provincial de Alicante (Sección 4.ª). Auto núm. 117/2025, de 20 de marzo.↩︎
Instrumentos como el Cost Budgeting, en tribunales mercantil y de mayor cuantía, y el Fixed Costs (tarifa fija) para los de menor cuantía, permiten tener una idea muy aproximada de los costes antes de litigar o en fases tempranas del proceso.↩︎
En el derecho inglés, cuando el usuario de la AJG percibe un beneficio como resultado del procedimiento, la Legal Aid Agency evalúa si corresponde recuperar las cantidades abonadas a los profesionales de oficio y, en su caso, las reclama directamente del usuario.↩︎
MUÑOZ CONDE, F., Derecho penal: parte especial, (25ª ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, p. 212.↩︎
Artículo 1.1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.↩︎
ZAFRA ESPINOSA DE LOS MONTEROS, R., Principio de oportunidad y violencia de género, Dykinson, Madrid, 2022, p. 77.↩︎
MUÑOZ CONDE, F. referencia 1, p. 212.↩︎
La violencia de género es una de las violaciones más generalizadas de los derechos humanos en el mundo, en https://unric.org/es/la-violencia-de-genero-segun-la-onu/. Visto el 21 de marzo de 2025.↩︎
España. Real Decreto-ley 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género.↩︎
Véase documento refundido de medidas del Pacto de Estado en materia de Violencia de Género por el Congreso y el Senado de 13 de mayo de 2019.↩︎
De 2004 a 2025: así se ha reflejado la lucha contra las violencias machistas en la legislación del Congreso, en https://www.publico.es/politica/congreso/2004-2025-asi-reflejado-lucha-violencias-machistas-legislacion-congreso.html. Visto el 21 de marzo de 2025.↩︎
Véase la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 14/1999, de 9 de junio, de modificación del Código Penal de 1995, en materia de protección a las víctimas de malos tratos y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.↩︎
ROMÁN LLAMOSI, B., “Los delitos de violencia de género. Análisis de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género”, en Revista de Derecho vLex, núm. 179, abril 2019, p. 3.↩︎
CASTRO CORREDOIRA, M., La prohibición de aproximación a la víctima, en VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, F. y PÉREZ RIVAS, N., Violencia contra la mujer: manual de apoyo para el grado en criminología, Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, p. 178.↩︎
ROMA VALDÉS, A., FRÍAS MARTÍNEZ, E., URIARTE VALIENTE, L.M., Código Penal comentado, (2ª ed.), Bosch, Madrid, 2022, p. 114. ↩︎
HERNÁNDEZ GARCÍA, J., “Artículo 48”, en CUERDA ARNAU, M.L., Comentarios al código penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, p. 477.↩︎
CASTRO CORREDOIRA, M., El alejamiento preceptivo en violencia de género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2022, pp. 26, 125 y 147.↩︎
NIETO MORALES, C., CALDERÓN LOZANO, A., DOMÍNGUEZ CASTELLANO, F. y TORRES REVIRIEGO, M.R., “Medidas judiciales de protección y seguridad de las víctimas de violencia de género”, en Guía de intervención judicial sobre violencia de género, Dykinson, Madrid, 2015, p. 66.↩︎
CERRATO GURI, E., La protección judicial de las víctimas de violencia de género: algunas cuestiones problemáticas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, p. 44.↩︎
España. El artículo 62 de la LOMPIVG remite expresamente al artículo 544 ter de la LECrim, indicando que el juez competente deberá seguir su regulación cuando reciba una solicitud de orden de protección. Es decir, la LOMPIVG no crea un procedimiento propio, sino que vincula directamente la actuación judicial en materia de protección a la norma procesal penal correspondiente.↩︎
España. Audiencia Provincial de Barcelona. Auto núm. 136/2020, de 4 de febrero. [ECLI: ES:APB:2020:2253].↩︎
CASTRO CORREDOIRA, M., referencia 14, p. 29.↩︎
España. Audiencia Provincial de Barcelona. Sentencia núm. 305/2024, de 9 de abril: "un marcado espíritu tendente a procurar la máxima protección de las víctimas ampliamente reconocido, por otro lado, por diversos pronunciamientos de esta Sala".↩︎
CASTRO CORREDOIRA, M., referencia 14, p. 172.↩︎
CASTRO CORREDOIRA, M., referencia 14, p. 33.↩︎
CASTRO CORREDOIRA, M., referencia 11, pp. 170-172.↩︎
CASTRO CORREDOIRA, M., referencia 11, p. 174.↩︎
GARCÍA ALBERO, R., “Del quebrantamiento de condena”, en QUINTERO OLIVARES, G., Comentarios al Código Penal Español, (8ª ed.), Aranzadi, Navarra, 2024, p. 1570.↩︎
GARCÍA ALBERO, R., referencia 25, p. 214.↩︎
LÓPEZ VARELA, B., “El delito de quebrantamiento en el ámbito de las violencias de género”, en Revista Escuela Jacobea de Posgrado núm. 26, junio 2024, p. 16.↩︎
España. España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 843/2021, de 4 de noviembre, [ECLI:ES:TS:2021:4045].↩︎
CASTRO CORREDOIRA, M., El alejamiento preceptivo en violencia de género, Tirant lo Blanch, Valencia, 2022. pp. 37-38.↩︎
CUETO MORENO, C., El delito de quebrantamiento en el ámbito de la violencia de género, Dykinson, Madrid, 2017, p. 384.↩︎
CASTRO CORREDOIRA, M., referencia 14, p. 38.↩︎
SANTANA VEGA, D.M., “Del quebrantamiento de condena”, en CORCOY BIDASOLO, M., ROGÉ SUCH, G., MIR PUIG, S. y RAMÍREZ MARTÍN, G., Comentarios al código penal: Reforma LLOO 1/2023, 3/2023 y 47/2023, (2ª ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, p. 1948.↩︎
MELÉNDEZ SÁNCHEZ, F.L., “Quebrantamiento de condena”, en FERNÁNDEZ BERMEJO, D., Derecho penal. Parte especial, (2ª ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, p. 1068.↩︎
HERRERO GIMÉNEZ, R., “Aproximación al delito de quebrantamiento en el ámbito de la violencia de género. Especial referencia al consentimiento del sujeto pasivo”, en PÉREZ MANZANO, M. (coord.), Estudios en homenaje a la profesora Susana Huerta Tocildo, Servicio de Publicaciones, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, 2020, p. 695.↩︎
CANCIO MELIÁ, M., “Del quebrantamiento de condena”, en CUERDA ARNAU, M.L., Comentarios al código penal, Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, p. 2841.↩︎
CANCIO MELIÁ, M., referencia 35, p. 20.↩︎
SANTANA VEGA, D.M., referencia 32, pp. 1951-1952.↩︎
BOLEA BARDÓN, C., “Quebrantamiento de condena y violencia de género: ¿absoluta irrelevancia del consentimiento de la mujer?” en Revista electrónica de ciencia penal y criminología, núm. 25, 2023, p. 6.↩︎
PASTOR-GOSÁLBEZ, I., BELZUNEGUI-ERASO, Á., MERINO, M.C. y MERINO, P.P. “La violencia de género en España, un análisis quince años después de la Ley 1/2004”, en Revista Española de Investigaciones Sociológicas, núm. 174, 2021, p. 114.↩︎
SUÁREZ-MIRÁ RODRÍGUEZ, C. y JUDEL PRIETO, A., Manual de Derecho Penal, Tomo II, Parte Especial, (9ª ed.), Aranzadi, Navarra, 2023, pp. 395-397; PÉREZ DEL VALLE, F., Violencia de género. Guía penal y procesal para abogados en el Tribunal, Eolas, León, 2019, p. 94.↩︎
GARCÍA ALBERO, R., referencia 25, p. 1571.↩︎
LOPEZ VARELA, B., El delito de quebrantamiento en el ámbito de las violencias de género. Revista Escuela Jacobea de Posgrado, ISSN-e 2007-3798, Nº. 26, 2024, p. 4.↩︎
GARCÍA ALBERO, R., referencia 25, p. 1569.↩︎
MARTÍNEZ RUIZ, J., “Aspectos mejorables de la protección penal frente a la violencia de género”, en GÓMEZ NAVAJAS, J., Estudios en homenaje al Prof. Dr. D. Jesús Martínez Ruiz, Dykinson, Madrid, 2022, p. 176.↩︎
SANTANA VEGA, D.M., referencia 32, pp. 1953-1954.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 644/2018, de 17 de diciembre, [ECLI: ES:TS:2018:4341], FJ 2.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 17/2022, de 12 de enero, [ECLI:ES:TS:2022:12], FJ 4.↩︎
QUINTANAR DÍEZ, M., ORTIZ NAVARRO, J.F., ZABALA, C., Elementos de Derecho Penal, Parte General, (4ª ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, pp. 152- 153.↩︎
MARTÍNEZ RUIZ, J., referencia 44, p. 2843.↩︎
SANTANA VEGA, D.M., referencia 32, p. 1952.↩︎
España. Audiencia Provincial de Madrid. Sentencia núm. núm. 274/2024, de 18 de abril [ECLI:ES:APM:2024:5553], FJ 2.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 368/2020, de 2 de julio [ECLI:ES:TS:2020:2161], FJ 3; España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 140/2020, de 12 de mayo, [ECLI:ES:TS:2020:874], FJ 4; España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 691/2018, de 21 de diciembre, [ECLI: ES:TS:2018:4361], FJ 1; España. Tribunal Supremo referencia 46, FJ 2; España. Audiencia Provincial Madrid. Sentencia núm. 493/2024, de 18 de julio, [ECLI:ES:APM:2024:11185], FJ 5; España. Audiencia Provincial Pontevedra. Sentencia núm. 5/2022, de 3 de marzo, [ECLI:ES:APPO:2022:351], FJ 1; España. Audiencia Provincial Valencia. Sentencia núm. 176/2020, de 28 de abril, [ECLI:ES:APV:2020:5012], FJ 1 y España. Audiencia Provincial de Jaén. Auto núm. 188/2023, de 21 de marzo, [ECLI:ES:APJ:2023:242A], FJ 3.↩︎
Véase España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 511/2012, de 13 de junio, [ECLI:ES:TS:2012:4751], FJ 10 y España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 886/2010, de 20 de octubre, [ECLI:ES:TS:2010:5802], FJ 1.↩︎
España. Audiencia Provincial Las Palmas de Gran Canaria. Sentencia núm. 276/2015, de 30 de noviembre, [ECLI:ES:APGC:2015:2292], FJ 4.↩︎
SANTANA VEGA, D.M., “Quebrantamiento de condena”, en CORCOY BIDASOLO, M., GÓMEZ MARTÍN, V., RAMÍREZ MARTÍN, G. y ROGÉ SUCH, G., Manual de derecho penal: (Adaptado a las LLOO 1/2019, 2/2019, 2/2023, 3/2023 y 4/2023 de Reforma del Código Penal): doctrina y jurisprudencia con casos solucionados, (3ª ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, p. 809; SERRANO GÓMEZ, A., SERRANO MAÍLLO, A., SERRANO TÁRRAGA, M.A., VÁZQUEZ GONZÁLEZ, C., Curso de Derecho Penal Parte Especial, (5ª ed.), Dykinson, Madrid, 2019, p. 788.↩︎
MUÑOZ CONDE, F., referencia 1, pp. 960-961.↩︎
PÉREZ RIVAS, N., “El delito de quebrantamiento de condena consentido en los casos de violencia de género: tratamiento jurisprudencial”, en VÁZQUEZ-PORTOMEÑE SEIJAS, F., Violencia contra la mujer: manual de apoyo para el grado en criminología, Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, p. 348.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 650/2019, de 20 de diciembre, [ECLI:ES:TS:2019:4218], FJ 1.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 584/2021, de 1 de julio, [ECLI:ES:TS:2021:2743], FJ 2 y España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 140/2020, de 12 de mayo, [ECLI:ES:TS:2020:874], FJ 4.↩︎
ROMÁN LLAMOSI, B., referencia 10, pp. 14-15; BORJA JIMÉNEZ, E., “Delitos contra la Administración de Justicia”, en GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., Derecho penal: Parte especial, (8ª ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2023, p. 833.↩︎
[ECLI:ES:TS:2005:5567], FJ 5.↩︎
[ECLI:ES:TS:2007:100], FJ 2.↩︎
España. Audiencia Provincial Madrid. Sentencia núm. 871/2007, de 31 de julio, [ECLI:ES:APM:2007:12531], FJ 1.↩︎
[ECLI:ES:TS:2007:6386], FJ 1.↩︎
“PRIMER ASUNTO: Interpretación del art. 468 del CP en los casos de medidas cautelares de alejamiento en los que se haya probado el consentimiento de la víctima. ACUERDO: El consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del CP”.↩︎
España. Audiencia Provincial Barcelona. Sentencia núm. 170/2009, de 4 de febrero, [ECLI:ES:APB:2009:1799], FJ 1.↩︎
España. Audiencia Provincial Pontevedra. Sentencia núm. 145/2011, de 10 de mayo, [ECLI:ES:APPO:2011:1274], FJ 2.↩︎
España. Audiencia Provincial Madrid. Sentencia núm. 604/2019, de 11 de octubre, [ECLI:ES:APM:2019:11303], FJ 2.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 986/2022, de 21 de diciembre, [ECLI:ES:TS:2022:4840], FJ 1; España. Audiencia Provincial Cádiz. Sentencia núm. 314/2024, de 17 de octubre, [ECLI:ES:APCA:2024:2407], FJ 3; España. Audiencia Provincial Castellón. Sentencia núm. 70/2023, de 7 de febrero, [ECLI:ES:APCS:2023:551], FJ 3 y España. Audiencia Provincial Badajoz. Sentencia núm. 91/2022, de 2 de octubre, [ECLI:ES:APBA:2022:1551], FJ 3.↩︎
BOLEA BARDÓN, C., referencia 38, p. 8; SANTANA VEGA, D.M., referencia 32, pp. 1947-1948 y 1952; SANTANA VEGA, D.M., referencia 55, p. 809; ZUGALDÍA ESPINAR, J. M., “El quebrantamiento de las prohibiciones de aproximación y comunicación consentido por la víctima”, en CARBONELL MATEU, J.C., GONZÁLEZ CUSSAS, J.L., ORTS BERENGUER, E., CUERDA ARNAU, M. L., Constitución, Derechos Fundamentales y sistema penal (semblanzas y estudios con motivo del setenta aniversario del Profesor Tomás Salvador Vives Antón), Tirant lo Blanch, 2009, Vol. II, p. 2024.↩︎
PÉREZ RIVAS, N., Violencia contra la mujer: manual de apoyo para el grado en criminología, Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, p. 349.↩︎
CARDENAL MONTRAVETA, S., “Artículo 48”, en CORCOY BIDASOLO, M., ROGÉ SUCH, G., MIR PUIG, S. y RAMÍREZ MARTÍN, G., Comentarios al código penal: Reforma LLOO 1/2023, 3/2023 y 4/2023, (2ª ed.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, p. 289; referencia 10, pp. 14-15; BORJA JIMÉNEZ, E., referencia 60, p. 833.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 748/2018, de 14 de febrero de 2019, [ECLI:ES:TS:2019:398], FJ 2.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 438/2018, de 3 de octubre, [ECLI:ES:TS:2018:3253], FJ 6.↩︎
[ECLI:ES:APSS:2019:128], FJ 5.↩︎
[ECLI:ES:APM:2019:2484], FJ 2.↩︎
[ECLI:ES:APBU:2019:1182], FJ 2.↩︎
España. Audiencia Provincial Alicante. Sentencia núm. 506/2019, de 20 de septiembre, [ECLI:ES:APA:2019:2448], FJ 1 y España. Audiencia Provincial Madrid. Sentencia núm. 157/2019, de 7 de marzo, [ECLI:ES:APM:2019:2484], FJ 2.↩︎
España. Audiencia Provincial Córdoba. Sentencia núm. 277/2021, de 16 de junio, [ECLI:ES:APCO:2021:1354], FJ 3 y España. Audiencia Provincial Alicante núm. 506/2019, de 20 de septiembre, [ECLI:ES:APA:2019:2448], FJ 1.↩︎
España. Audiencia Provincial Burgos. Sentencia núm. 396/2019, de 30 de diciembre, [ECLI:ES:APBU:2019:1182], FJ 2.↩︎
CANCIO MELIÁ, M., referencia 35, p. 2844.↩︎
SANTANA VEGA, D.M., referencia 32, p. 1952.↩︎
PÉREZ RIVAS, N., “Cuando la respuesta penal a la violencia de género se vuelve contra la víctima: aproximación a la realidad española”, en Política Criminal: Revista Electrónica Semestral de Políticas Públicas en Materias Penales, núm. 21, Julio 2016, p. 44.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 748/2018, de 14 de febrero de 2019, [ECLI:ES:TS:2019:398], FJ 2.↩︎
[ECLI:ES:APBU:2019:1182], FJ 2.↩︎
SERRANO TÁRRAGA, M.D., “Quebrantamiento de condena y violencia de género”, en PÉREZ ÁLVAREZ, F., Serta: in memoriam Louk Hulsman, Ediciones Universidad de Salamanca, Salamanca, 2016, p. 575.↩︎
[ECLI:ES:APMA:2020:3738], FJ 2.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. núm. 748/2018, de 14 de febrero de 2019, [ECLI:ES:TS:2019:398], FJ 2.↩︎
MUÑOZ CONDE, F. referencia 1, p. 962.↩︎
España. Audiencia Provincial Burgos. Sentencia núm. 24/2023, de 23 de enero, [ECLI:ES:APBU:2023:118], FJ 1.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 497/2024, de 30 de mayo, [ECLI:ES:TS:2024:3075], FJ Único.↩︎
España. Audiencia Provincial Madrid. Sentencia núm. 134/2017, de 21 de febrero, [ECLI:ES:APM:2017:3068], FJ 1.↩︎
España. Audiencia Provincial Girona. Sentencia núm. 284/2014, de 14 de mayo, [ECLI:ES:APGI:2014:649], FJ 1 y España. Audiencia Provincial Albacete. Sentencia núm. 305/2013, de 16 de octubre, [ECLI:ES:APAB:2013:976], FJ 4.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda), referencia 52, FJ 2 y España. Audiencia Provincial Burgos. Sentencia núm. 122/2017, de 17 de abril, [ECLI:ES:APBU:2017:346], FJ 2.↩︎
España. Audiencia Provincial Girona, referencia 93, FJ 1.↩︎
España. Audiencia Provincial Valencia. Sentencia núm. 46/2018, de 26 de enero, [ECLI:ES:APV:2018:610], FJ 5.↩︎
España. Audiencia Provincial Burgos. Sentencia núm. 24/2023, de 23 de enero, [ECLI:ES:APBU:2023:118], FJ 1.↩︎
España. Audiencia Provincial Burgos. Sentencia núm. 122/2017, de 17 de abril de 2017, [ECLI:ES:APBU:2017:346], FJ 2.↩︎
España. Audiencia Provincial Álava. Sentencia núm. 142/2015, de 5 de mayo de 2015, [ECLI:ES:APVI:2015:351], FJ 2.↩︎
España. Audiencia Provincial Burgos, referencia 97, FJ 1 y España. Audiencia Provincial Madrid. Sentencia núm. 181/2018, de 8 de marzo, [ECLI:ES:APM:2018:4847], FJ 4.↩︎
España. Audiencia Provincial Ávila. Sentencia núm. 24/2023, de 23 de enero, [ECLI:ES:APAV:2023:180], FJ 3 y España. Audiencia Provincial Vizcaya. Sentencia núm. 81/2018, de 2 de marzo, [ECLI:ES:APBI:2018:484], FJ 2.↩︎
PÉREZ RIVAS, N., referencia 57, p. 350; CUETO MORENO, C., El delito de quebrantamiento en el ámbito de la violencia de género, Dykinson, Madrid, 2017, p. 198.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda), referencia 52, FJ 2 y España. Audiencia Provincial Madrid núm. 432/2024, de 12 de septiembre, [ECLI:ES:APM:2024:12497], FJ 2.↩︎
Véase España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 934/2024, de 31 de octubre, [ECLI:ES:TS:2024:5416], FJ 2 y España. Audiencia Provincial Zaragoza. Sentencia núm. 129/2019, de 9 de abril, [ECLI:ES:APZ:2019:832], FJ 1.↩︎
[ECLI:ES:APB:2019:12612], FJ 2.↩︎
“Las medidas de este capítulo podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas.”.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 21/2025, de 16 de enero, [ECLI:ES:TS:2025:184], FJ 2.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 567/2020, de 30 de octubre, [ECLI:ES:TS:2020:3649], FJ 1; STS 368/2020, de 2 de julio, [ECLI:ES:TS:2020:2161], FJ 3; España. Audiencia Provincial Barcelona. Sentencia núm. 740/2023, de 7 de septiembre, [ECLI:ES:APB:2023:9982], FJ 3; España. Audiencia Provincial Vizcaya. Sentencia núm. 90066/2021, de 11 de marzo, [ECLI:ES:APBI:2021:560], FJ 3 y España. Audiencia Provincial Madrid. Sentencia núm. 189/2015, de 24 de marzo; [ECLI:ES:APM:2015:3792], FJ 3.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Referencia 52, FJ 1.↩︎
CUETO MORENO, C., El delito de quebrantamiento en el ámbito de la violencia de género, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 143-144; GUTIÉRREZ MAYO, E., “El análisis jurídico sobre la prohibición de comunicación y la responsabilidad criminal”, en EL Derecho, 2020; MAGRO SERVET, V., “Praxis jurisprudencial sobre el delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del art. 468 CP”, en Diario La Ley, núm. 10015, 2022, pp. 8-9; MONTANER FERNÁNDEZ, R., “El quebrantamiento de penas o medidas de protección a las víctimas de la violencia doméstica. ¿Responsabilidad penal de la mujer que colabora o provoca el quebrantamiento?, en Revista para el Análisis del Derecho núm. 4, 2007, p. 8.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda), referencia 52, FJ 2.↩︎
España. Audiencia Provincial Guipúzcoa. Sentencia núm. 66/2024, de 12 de febrero, [ECLI:ES:APSS:2024:32], FJ 4; España. Audiencia Provincial Guipúzcoa. Sentencia núm. 28/2019, de 28 de febrero, [ECLI:ES:APSS:2019:128], FJ 2; España. Audiencia Provincial Álava. Sentencia núm. 243/2017, de 8 de septiembre, [ECLI:ES:APVI:2017:623], FJ 1 y España. Audiencia Provincial Madrid. Sentencia núm. 831/2014, de 31 de octubre, [ECLI:ES:APM:2014:15155], FJ 2.↩︎
España. Audiencia Provincial Tarragona. Sentencia núm. 141/2021, de 9 de abril, [ECLI:ES:APT:2021:730], FJ 1.↩︎
España. Audiencia Provincial Girona. Sentencia núm. 197/2024, de 24 de abril, [ECLI:ES:APGI:2024:1493], FJ 1.↩︎
CARDENAL MONTRAVETA, S., referencia 72, p. 289.↩︎
España. Audiencia Provincial Málaga. Sentencia núm. 527/2021, de 23 de diciembre, [ECLI:ES:APMA:2021:5219], FJ 1.↩︎
España. Audiencia Provincial Valladolid. Sentencia núm. 235/2013, de 29 de mayo, [ECLI:ES:APVA:2013:739], FJ 1.↩︎
España. Audiencia Provincial Girona. Sentencia núm. 351/2019, de 4 julio, [ECLI:ES:APGI:2019:2279], FJ 3.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 664/2018, de 17 de diciembre, [ECLI:ES:TS:2018:4341], FJ 3 y 4.↩︎
España. Audiencia Provincial Madrid. Sentencia núm. 161/2021, de 19 de abril, [ECLI:ES:APM:2021:4461], FJ 8 y España. Audiencia Provincial Barcelona. Sentencia núm. 313/2016, de 19 de abril, [ECLI:ES:APB:2016:5197], FJ 1.↩︎
España. Audiencia Provincial Granada. Sentencia núm. 747/2016, de 7 de diciembre, [ECLI:ES:APGR:2016:2026], FJ 3.↩︎
España. Audiencia Provincial Granada. Sentencia núm. 321/2022, de 10 de octubre, [ECLI:ES:APGR:2022:1968], FJ 3 y España. Audiencia Provincial Valladolid. Sentencia núm. 120/2020, de 8 de mayo, [ECLI:ES:APVA:2020:493], FJ 2.↩︎
España. Audiencia Provincial Sevilla. Sentencia núm. 233/2021, de 20 de mayo, [ECLI:ES:APSE:2021:884], FJ 1.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 680/2015, de 26 de noviembre, [ECLI:ES:TS:2015:4900], FJ 2 y España. Audiencia Provincial A Coruña. Sentencia núm. 1206/2006, de 23 de mayo, [ECLI:ES:APC:2006:1206], FJ 3.↩︎
STS núm. 664/2018, de 17 de diciembre, [ECLI:ES:TS:2018:4341], FJ 3.↩︎
España. Audiencia Provincial León. Sentencia núm. 100/2025, 10 de febrero, [ECLI:ES:APLE:2025:270], FJ 2 y España. Audiencia Provincial Valencia. Sentencia núm. 487/2024, de 2 de septiembre, [ECLI:ES:APV:2024:1512], FJ 2.↩︎
España. Tribunal Supremo (Sala Segunda). Sentencia núm. 625/2022, 26 de septiembre, [ECLI:ES:TS:2022:3402], FJ 4; España. Audiencia Provincial Ourense. Sentencia núm. 292/2022, de 25 de abril, [ECLI:ES:APOU:2022:465], FJ 2 y España. Audiencia Provincial Asturias. Sentencia núm. 219/2021, de 7 de junio, [ECLI:ES:APO:2021:2362], FJ 2.↩︎
CERRATO GURI, E., La protección judicial de las víctimas de violencia de género: algunas cuestiones problemáticas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, p. 190.↩︎
BERROCAL LANZAROT, A.I., “El régimen jurídico del derecho de visitas, comunicación y estancias. En especial, en los casos de violencia de género y violencia vicaria”, en Revista crítica de derecho inmobiliario, núm. 796, Marzo 2023, p. 1071; MAGRO SERVET, V., “Suspensión del régimen de visitas por hecho de violencia de género en pareja de hecho. (Análisis de la Sentencia del Supremo 129/2024 de 5 Feb. 2024)”, en El Derecho, 2024 y CERRATO GURI, E., La protección judicial de las víctimas de violencia de género: algunas cuestiones problemáticas, Tirant lo Blanch, Valencia, 2024, p. 94.↩︎
CASTRO CORREDOIRA, M., referencia 11, p. 179.↩︎
[ECLI:ES:TSJBAL:2018:248], FJ 7.↩︎
España. STSJ Andalucía. Sentencia núm. 720/2016 , de 21 de enero, [ECLI:ES:TSJAND:2016:720], FJ 2.↩︎
España. STSJ Cataluña. Sentencia núm. 7262/2008, de 3 de octubre, [ECLI:ES:TSJCAT:2008:9061], FJ 2.↩︎
España. STSJ Cataluña. Sentencia núm. 990/2017, de 9 de febrero, [ECLI:ES:TSJCAT:2017:1439], FJ 3.↩︎
[ECLI:ES:TS:2017:1129A], FJ 2.↩︎
España. STSJ Extremadura. Sentencia núm. 743/2024, de 3 de diciembre, [ECLI:ES:TSJEXT:2024:1482], FJ 4; España. STSJ Valencia. Sentencia núm. 1246/2021, de 21 de abril, [ECLI:ES:TSJCV:2021:684], FJ 3 y España. STSJ Aragón. Sentencia núm. 193/2019, de 10 de octubre, [ECLI:ES:TSJAR:2019:1964], FJ 4.↩︎

SUMARIO

Sumario

¿PUEDE EL DERECHO EUROPEO OBLIGAR A IMPLANTAR UNA TASA O PRESTACIÓN PATRIMONIAL DE CARÁCTER PÚBLICO NO TRIBUTARIO PARA FINANCIAR EL SISTEMA LOCAL DE RECOGIDA DE RESIDUOS?