139_Murcia_implicaciones

Evidentiary implications of different regulatory models for sexual offences: proof of consent and the differential treatment of situations of passive silence

Por Bárbara Patricia Murcia García

Profesora Ayudante del Área de Derecho Procesal, Universidad de Alicante. España

El trabajo analiza los principales rasgos característicos de los distintos modelos de regulación de la violencia sexual y su incidencia en la prueba del consentimiento, en la medida en que este elemento típico constituye uno de los principales desafíos para la persecución y el efectivo castigo de estas conductas delictivas. Con este propósito, se examina la evolución desde modelos centrados en los medios comisivos hacia enfoques articulados en torno al consentimiento y, en particular, los modelos del “no es no” y del “solo sí es sí”, así como la relevancia que estas opciones legislativas han adquirido en los ordenamientos jurídicos de numerosos países. Asimismo, se aborda el distinto tratamiento que dichos enfoques dispensan a las situaciones de silencio pasivo y la importancia que ello reviste para el enjuiciamiento de los actos sexuales no consentidos, especialmente a la luz de la relevancia de la inmovilidad tónica como respuesta frecuente de las víctimas de violencia sexual.

This paper analyzes the main features of the different models for regulating sexual offences and their impact on proving consent, insofar as this element of the offence constitutes one of the main challenges for the prosecution and effective punishment of such criminal conduct. To this end, it examines the evolution from models centered on the means of commission toward approaches structured around consent and, in particular, the “no means no” and “only yes means yes” models, as well as the significance these legislative choices have acquired in the legal systems of numerous countries. It also addresses the different ways in which these approaches treat situations of passive silence and the consequences this has for the adjudication of non-consensual sexual acts, particularly in light of tonic immobility as a frequent response among victims of sexual violence.

prueba, agresión sexual, consentimiento sexual, silencio pasivo, inmovilidad tónica

Sumario: 1. Introducción. 2. La transición desde los modelos basados en los medios comisivos hacia enfoques centrados en el consentimiento. 3. Principales rasgos definitorios de los modelos de regulación de la violencia sexual y su proyección en el ámbito probatorio. 3.1 El modelo basado en los medios comisivos. 3.2 Los modelos basados en el consentimiento. 3.2.1. El modelo del veto o del “no es no”. 3.2.2 El modelo del consentimiento afirmativo o del “solo sí es sí”. 4. El Convenio de Estambul como definitivo motor de cambio en la regulación de la violencia sexual. 4.1 El mecanismo de seguimiento del Convenio: la función supervisora de GREVIO. 4.2 La posición de GREVIO ante los distintos enfoques configurados en torno al consentimiento. 5. El silencio pasivo y su distinta valoración en los modelos basados en el consentimiento. 5.1 La inmovilidad tónica como respuesta frecuente de las víctimas y su problemática en el ámbito probatorio. 5.2. La prueba del consentimiento en supuestos de silencio pasivo: breves notas sobre el régimen anterior y posterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

El cambio impulsado por la influencia de las teorías del contractualismo y, posteriormente, por el Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica –también conocido como Convenio de Estambul²–, ha actuado como un motor de cambio decisivo para que numerosos países modifiquen su regulación de la violencia sexual, transitando desde modelos tradicionales basados en los medios comisivos hacia otros articulados en torno al consentimiento. Desde esta última perspectiva, se configuran distintos enfoques que conciben este elemento de manera diversa, lo que se traduce en diferentes criterios para acreditar su existencia o ausencia.

En consecuencia, la opción regulatoria escogida por el legislador tiene una incidencia directa en la prueba de estas conductas delictivas, en la medida en que la determinación del consentimiento constituye, con frecuencia, el núcleo de la controversia en este ámbito. Asimismo, su distinta configuración normativa influye en el tratamiento de supuestos particularmente complejos en la práctica por la dificultad que implica probar si la víctima ha prestado, o no, su anuencia al contacto sexual. Un ejemplo paradigmático lo constituyen aquellos casos en los que la persona adopta una respuesta de silencio pasivo. A los efectos de este estudio, esta expresión se define como aquellos escenarios en los que la persona mantiene una actitud inactiva antes o durante la relación sexual, sin que existan verbalizaciones, gestos u otros comportamientos concluyentes de los que se desprenda su voluntad de participar en el acto sexual. La disparidad de respuestas que ofrecen en estas situaciones los distintos modelos de regulación basados en el consentimiento y la frecuencia de esta reacción en las víctimas de violencia sexual exige un examen más detallado de la cuestión.

2. La transición desde los modelos basados en los medios comisivos hacia enfoques centrados en el consentimiento

Desde una perspectiva probatoria, el consentimiento de la víctima se erige hoy como el eje central en el enjuiciamiento de la violencia sexual en numerosos ordenamientos jurídicos contemporáneos. La determinación de su concurrencia o ausencia constituye uno de los principales desafíos en la investigación y prueba de estas conductas delictivas. Con todo, esta configuración responde a una evolución relativamente reciente, ya que los modelos tradicionales de regulación en este ámbito se estructuraban en torno a la violencia y la intimidación, situando el núcleo típico en las formas de coacción ejercidas sobre la víctima³. En este contexto, la ausencia de consentimiento operaba como un presupuesto necesario, pero no suficiente, para fundamentar la responsabilidad penal⁴.

Este desplazamiento desde los modelos centrados en los medios comisivos hacia otros estructurados en torno al consentimiento no se produjo de forma inmediata, sino como resultado de una progresiva transformación de los fundamentos teóricos y político-criminales de estos delitos. En este sentido, la influencia de las teorías del contractualismo favoreció, a lo largo del siglo XX, la consolidación de la idea de que la violencia sexual debía articularse en torno al consentimiento⁵. Esta concepción adquirió una especial relevancia a partir de la década de 1990, como reacción frente a la excesiva importancia que hasta entonces se había otorgado a los medios comisivos utilizados para lograr el contacto sexual y cuya concurrencia se consideraba indispensable para acreditar la existencia de un acto no consentido en el ámbito sexual⁶. A partir de este momento, comenzó a generalizarse la concepción de que la prueba de que el contacto íntimo se había logrado mediante el empleo de violencia, intimidación u otros medios coactivos no podía erigirse en un requisito imprescindible para la condena del agresor, aun cuando su concurrencia implicara una mayor lesividad⁷. Así, a comienzos del siglo XXI, las legislaciones de varios países empezaron a adoptar este enfoque, reorientando la tipificación de la violencia sexual hacia la centralidad del consentimiento⁸. Esta nueva orientación generó, a su vez, la necesidad de delimitar con mayor precisión los contornos de este elemento típico y de establecer los criterios jurídicos y probatorios que permitieran determinar su existencia o ausencia ante los tribunales.

Este nuevo paradigma ha obligado a profundizar en la denominada ontología del consentimiento, cuestión analizada especialmente por la doctrina angloamericana⁹. Desde esta perspectiva se distinguen dos concepciones del consentimiento, una actitudinal y otra comunicativa o performativa. La primera concibe el consentimiento como la disposición interna de aceptación del sujeto respecto del acto sexual, esto es, como un estado mental de voluntad favorable a la realización de la conducta que no requiere necesariamente de una manifestación externa¹⁰. En este sentido, HURD lo describe como un elemento capaz de transformar una acción moralmente reprochable en una actuación perfectamente legítima, incluso deseable, desde el punto de vista personal o ético¹¹. Así, quien consiente sabe que ha consentido y ese asentimiento interno del sujeto únicamente puede ser directamente aprehendido por el sujeto que lo experimenta¹².

Al respecto, RAMOS VÁZQUEZ considera que esta concepción se apoya en una visión antropológica de raíz cartesiana, que separa cuerpo y mente como esferas diferenciadas, ubicando en esta última las intenciones, sensaciones y sentimientos, y atribuyéndole un carácter esencialmente inaccesible a terceros. Así, señala que esta interpretación entraña un riesgo evidente, ya que si el consentimiento se identifica con un proceso puramente interno se convierte en un auténtico “arcano de la mente”, cuya reconstrucción en el proceso penal resulta extraordinariamente compleja por su carácter subjetivo y abstracto¹³.

Frente a ello, se desarrollan concepciones de carácter performativo o comunicativo, que entienden el consentimiento no como un estado mental aislado, sino como un fenómeno que adquiere relevancia jurídica en la medida en que se exterioriza¹⁴. En consecuencia, estas posturas ponen énfasis en la importancia de los criterios externos y observables para la comprensión de los estados mentales¹⁵. Desde esta perspectiva, el consentimiento no se concibe como una realidad puramente subjetiva e interna en la que deba indagarse, sino que se configura como la manifestación externa de la voluntad del sujeto respecto de un acto sexual concreto, manifestación especialmente relevante en el ámbito jurídico-penal¹⁶. Así, al considerarlo como un acto comunicativo, esta postura entiende que el órgano judicial debe centrarse en rastrear las distintas interacciones que rodean el contacto sexual¹⁷.

Esta última interpretación facilita su prueba frente a la postura anterior, que exigía indagar en el fuero interno del sujeto, razón por la cual es la que se ha adoptado en este ámbito. No obstante, este enfoque plantea una cuestión adicional: determinar qué tipo de comunicación resulta necesaria para considerar acreditada, o no, la existencia de consentimiento¹⁸. En este contexto, se distinguen dos grandes concepciones orientadas a facilitar la comprensión de este fenómeno que, a su vez, se materializan en dos modelos de regulación de la violencia sexual que buscan concretar pautas normativas y criterios de valoración destinados a ofrecer mayor claridad acerca de cuándo puede considerarse válidamente expresada la voluntad sexual de la persona¹⁹. Por un lado, el consentimiento se entiende como un permiso unilateral, esto es, como una habilitación para que otra persona pueda actuar sobre el cuerpo ajeno. Desde esta perspectiva, el rechazo o la negativa por parte de la persona a la que se propone el contacto implica la ilicitud de la conducta²⁰. De otro lado, el consentimiento se concibe como una disposición bilateral, esto es, como el acuerdo alcanzado entre quienes intervienen en el contacto sexual acerca de sus deseos y preferencias, fruto de un proceso de comunicación y cooperación recíproca. Desde esta óptica, la ilicitud de la conducta viene determinada por la ausencia de una manifestación afirmativa de conformidad respecto de las propuestas o avances que se produzcan durante el desarrollo del acto sexual²¹.

Estas dos posturas se concretan en dos modelos distintos sobre los que se puede configurar la regulación de la violencia sexual desde la centralidad de la voluntad sexual de la persona²². La concepción del consentimiento como permiso unilateral se plasma en el modelo del veto o del “no es no”²³ y la que lo concibe como una disposición bilateral se materializa en el modelo del consentimiento afirmativo o del “solo sí es sí”²⁴. Estas opciones legislativas consideran que la comunicación puede adoptar formas diversas, no solo con palabras, sino también mediante gestos, actitudes, omisiones o la propia participación en la interacción sexual²⁵. Aun así, cada una de ellas interpreta estas expresiones desde perspectivas diferenciadas y, por ende, condicionan el tratamiento que debe otorgarse a determinados supuestos especialmente complejos en este ámbito.

3. Principales rasgos definitorios de los modelos de regulación de la violencia sexual y su proyección en el ámbito probatorio

El estudio de los distintos modelos de regulación se va a abordar a partir de las principales aportaciones doctrinales en la materia, con especial atención a la doctrina anglosajona, que ha desempeñado un papel particularmente relevante en la sistematización de estas categorías y ha ofrecido notas útiles para comprender sus principales líneas de funcionamiento. No obstante, dichas categorías no permiten establecer criterios cerrados o plenamente uniformes, pues la operatividad concreta de cada modelo depende tanto de su configuración legislativa en cada ordenamiento jurídico como de la interpretación que de ella realicen los tribunales. Por ello, el presente epígrafe no pretende ofrecer una clasificación rígida, sino identificar los principales rasgos definitorios que permiten reconocer cuándo un ordenamiento se aproxima a un modelo basado en los medios comisivos, a un modelo de veto o a un modelo de consentimiento afirmativo, así como examinar la proyección que cada uno de ellos presenta en el ámbito probatorio.

Los ordenamientos jurídicos que se sitúan dentro de este primer grupo definen las conductas sexuales no consentidas en torno a la realización de un acto de esta naturaleza mediante el empleo, por parte del autor, de algún medio comisivo específico para su consecución. Las vías utilizadas para este propósito suelen ser la violencia o la intimidación²⁶. Esto implica que, en dichas regulaciones, la ausencia de consentimiento por sí sola no es suficiente para reputar la conducta como delictiva, puesto que no contemplan un tipo penal autónomo destinado a sancionar las conductas sexuales realizadas sin consentimiento. Así, para castigar al autor por un delito de esta índole es preciso acreditar la concurrencia de alguno de los medios comisivos expresamente contemplados en la ley. Por consiguiente, la ausencia de consentimiento es requisito necesario, pero no suficiente para afirmar la tipicidad de la conducta²⁷.

A este respecto, se puede afirmar que este modelo aporta una mayor objetividad en la delimitación del delito, ya que dirige parte de la atención hacia elementos externos y verificables empleados para su consecución, lo que facilita en cierta medida la valoración probatoria por parte del tribunal. En cambio, en estos ordenamientos, las conductas sexuales realizadas sin consentimiento, pero respecto de las cuales no se puede acreditar el empleo de ningún medio coactivo, quedan sin castigo. Además, se ha señalado que los sistemas que mantienen este modelo tradicional tienden a interpretar restrictivamente dichos medios comisivos, llegando a exigir elementos como la resistencia de la víctima para considerar acreditada su oposición al acto sexual, por lo que no atienden adecuadamente a los mecanismos de afrontamiento que pueden desplegar las víctimas de violencia sexual ante estas situaciones²⁸. Por esta razón, se ha señalado que las regulaciones que adoptan este enfoque favorecen elevadas tasas de impunidad²⁹.

Mientras que los modelos de regulación articulados en torno a los medios comisivos sitúan en el eje de la conducta delictiva los medios empleados para lograr el contacto sexual, estos otros modelos lo desplazan hacia la ausencia de consentimiento. No obstante, parten de dos enfoques diferenciados.

Conforme al modelo del veto o del “no es no” la conducta típica se define como una conducta sexual llevada a cabo sin consentimiento, entendiéndose por ausencia de consentimiento la manifestación de una voluntad contraria al acto. Por consiguiente, conforme a este modelo, las acusaciones deben probar –más allá de toda duda razonable– que el acto sexual se llevó a cabo pese a la negativa o rechazo de la víctima³⁰. Ello implica que, para proceder a la condena, se debe acreditar que el sujeto pasivo manifestó de alguna manera reconocible para el acusado que no deseaba participar en dicho contacto³¹.

Algunos autores sostienen que este enfoque resulta de fácil aplicación, en la medida en que la prueba de la ausencia de consentimiento se limita a constatar si existió una negativa por parte de la víctima. De este modo, no es necesario indagar mediante interrogatorios exhaustivos ni interpretar determinados gestos o comportamientos para determinar si el consentimiento se prestó libremente o si existían circunstancias que pudieran llevar al acusado a creer razonablemente que la víctima consentía³². A tales efectos, HÖRNLE explica que en este modelo cualquier signo de negativa, verbal o no verbal, por parte de la víctima es suficiente para acreditar la ausencia de consentimiento, y subraya que no es preciso probar que la víctima opuso resistencia física frente al agresor ni puso en riesgo su vida o su integridad física³³. Asimismo, se afirma que la consigna del “no es no” pretende dejar inequívocamente establecido que si una mujer rechaza el contacto significa que no otorga su voluntad sexual, sin que factores como su vestimenta o su ocupación puedan relativizar esa negativa³⁴.

En cambio, otro sector sostiene que este modelo presenta importantes inconvenientes, por cuanto aquellos supuestos en los que la víctima muestra una actitud pasiva o no es capaz de manifestar su oposición al contacto sexual indeseado pueden quedar impunes³⁵. Ello se debe a que esta fórmula parte de una presunción de disponibilidad sexual, ya que entiende que existe consentimiento salvo que se manifieste un “no” o una expresión equivalente³⁶. Desde esta perspectiva, también se apunta que este modelo otorga una relevancia excesiva al comportamiento de la víctima en la valoración probatoria, al centrar la atención en la acreditación de su negativa y situar en el centro del análisis cuestiones como si gritó, lloró o pidió ayuda³⁷. En este sentido, PERAMATO MARTÍN señala que el principal problema radica en que la prueba de la oposición de la víctima se identifica, con frecuencia, con la necesidad de acreditar la existencia de una resistencia física frente al ataque, por lo que se continúa concediendo una excesiva importancia a la prueba de este elemento, tal y como sucede en el modelo basado en los medios comisivos³⁸.

Finalmente, también se advierte que, incluso cuando la víctima ha sido capaz de expresar de forma clara su rechazo, dicha negativa puede ser trivializada a la luz de prejuicios sexistas profundamente arraigados, como la extendida idea de que las mujeres dicen “no” cuando en realidad quieren decir “sí”. En consecuencia, se sostiene que, si bien este modelo puede considerarse formalmente respetuoso con la autonomía personal, su eficacia práctica puede verse seriamente cuestionada³⁹.

Otra forma de configurar la regulación de la violencia sexual desde la perspectiva del consentimiento es la representada por el modelo de consentimiento afirmativo o del “solo sí es sí”. Conforme a esta opción legislativa, el consentimiento se define, por lo general, como “un acuerdo activo, explícito, mutuo y voluntario para participar en el acto sexual”⁴⁰. En consecuencia, el contacto se considera delictivo cuando la otra persona no ha expresado de manera afirmativa su voluntad de participar en él⁴¹. Por tanto, se afirma que este enfoque implica entender la voluntad sexual como una responsabilidad compartida por parte de las personas involucradas, quienes deben comprometerse activamente en la validación constante del deseo y el bienestar del otro⁴².

Algunos autores aseguran que esta fórmula ofrece una protección más eficaz a las víctimas de violencia sexual en comparación con los modelos anteriormente mencionados⁴³. Uno de los principales motivos reside en que este enfoque parte de la premisa de que solo puede apreciarse la existencia de consentimiento cuando se ha manifestado afirmativamente la voluntad sexual, de modo que la adopción por parte de la víctima de una actitud pasiva frente al contacto, sin que existan signos de los que pueda inferirse su anuencia, debe entenderse necesariamente como ausencia de consentimiento⁴⁴. Este extremo constituye una diferencia sustancial respecto del denominado modelo del veto, en la medida en que este último opera sobre la presunción de consentimiento en ausencia de una negativa expresa por parte de la víctima. En este sentido, se explica que:

Por tanto, un sector de la doctrina afirma que el “solo sí es sí” otorga una mayor protección a las víctimas que adoptan respuestas de silencio pasivo frente al ataque y no son capaces de exteriorizar una negativa ante el acto sexual indeseado, por cuanto impone entender que en estos casos no existe consentimiento⁴⁶. Asimismo, se sostiene que este enfoque, al exigir una manifestación positiva y libre del consentimiento, reduce el riesgo de que los tribunales interpreten este elemento a partir de creencias erróneas o estereotipos sexistas, así como de que recurran a indicios tales como la existencia –o no– de resistencia o al “comportamiento esperable” de la víctima para considerarlo acreditado⁴⁷. En sintonía con este argumento, LITTLE apunta que el consentimiento afirmativo permite desviar la atención del comportamiento de la víctima a la conducta del acusado, siendo este el que deberá aportar indicios por los cuales entendió que existía anuencia para la concreta relación sexual⁴⁸. En esta misma línea, se asegura que este modelo puede desempeñar un papel relevante de pedagogía social, al contribuir a la construcción de una nueva conciencia colectiva sobre las relaciones sexuales basada en el respeto, la autonomía y el consentimiento mutuo⁴⁹. Conforme a ello, SCHULHOFER sostiene que “utilizar el Derecho Penal para desacreditar normas sociales dañinas es justo y efectivo”⁵⁰.

En contraste con estos pronunciamientos, se aduce que esta fórmula entraña el riesgo de que se entienda inexistente el consentimiento siempre que no pueda acreditarse la existencia de un “sí” explícito o de una manifestación equivalente, lo que resulta sumamente problemático en la medida en que, en este ámbito, rara vez la voluntad sexual se manifiesta de forma expresa⁵¹. Desde esta óptica, también se sostiene que esta opción regulativa no evita que se haya de indagar en la actitud de la víctima, sus manifestaciones verbales y su comportamiento no verbal antes, durante y después de la conducta sexual, no solo para averiguar si existió consentimiento, sino también para saber si su actitud pudo llevar a error al acusado⁵². Por último, se alega que este enfoque podría provocar una inversión de la carga de la prueba en el proceso penal que afecte directamente a sus principios y garantías. En este sentido, se apunta que imponer al acusado el deber de asegurarse de que existió consentimiento para el contacto y de acreditarlo en el plenario podría chocar frontalmente con el derecho a la presunción de inocencia⁵³. En consecuencia, algunos expertos afirman que este modelo convierte al hombre en el único responsable de asegurarse de que la mujer desea participar en la relación sexual, así como de probar que así fue, por cuanto la iniciativa en el ámbito sexual suele recaer en ellos⁵⁴.

En síntesis, la diferencia entre los tres modelos radica en el elemento que se erige como criterio decisivo para probar la ilicitud del acto sexual. El modelo basado en los medios comisivos centra la tipicidad en la concurrencia de violencia, intimidación u otras formas de coerción; el modelo del veto exige la exteriorización de una negativa para excluir el consentimiento; y el modelo de consentimiento afirmativo requiere una manifestación positiva de voluntad para reputar lícito el contacto. Así, cada enfoque define de manera distinta el punto de partida desde el que debe valorarse la conducta y, en consecuencia, condiciona tanto la delimitación del consentimiento como sus exigencias probatorias en el marco del proceso.

La regulación de la violencia sexual en los distintos países puede reconducirse, en líneas generales, a alguno de los modelos anteriormente expuestos. No obstante, esta clasificación no excluye la existencia de diferencias internas, pues cada ordenamiento configura de manera autónoma los elementos esenciales del delito, adopta definiciones propias de consentimiento –dentro de los contornos expuestos– y desarrolla, a través de la práctica jurisprudencial, los criterios concretos que deben orientar su prueba en el proceso penal. El análisis detallado de cada una de estas particularidades excede el objeto del presente estudio. Sin embargo, resulta necesario destacar el papel que ha desempeñado el Convenio de Estambul en las reformas legislativas operadas en las últimas décadas en diversos países de nuestro entorno, así como su relevancia como motor de transición hacia modelos de regulación de la violencia sexual basados en el consentimiento. En este contexto, resulta especialmente relevante examinar las razones que justifican dicho cambio y determinar, entre los distintos enfoques centrados en el consentimiento, cuál se ajusta mejor a las exigencias derivadas del Convenio.

4. El Convenio de Estambul como definitivo motor de cambio hacia modelos centrados en el consentimiento

Como se apuntaba con anterioridad, el auge de las teorías contractualistas y la excesiva centralidad atribuida a los medios comisivos en las regulaciones tradicionales favorecieron, desde comienzos de siglo, la evolución de algunos ordenamientos hacia modelos que tipifican la violencia sexual en torno a la ausencia de consentimiento de la víctima, con independencia del concreto medio coactivo empleado por el agresor. Sin embargo, el impulso decisivo en esta materia vino determinado por la aprobación y posterior ratificación del Convenio de Estambul por numerosos países, especialmente del entorno europeo.

Desde su adopción por el Comité de Ministros del Consejo de Europa el 7 de abril de 2011 y su apertura a la firma el 11 de mayo de ese mismo año, el Convenio de Estambul se ha suscrito por cuarenta y seis Estados, de los cuales treinta y ocho lo han ratificado hasta el momento⁵⁵. Al tratarse de un tratado internacional en vigor, sus disposiciones son jurídicamente vinculantes para los Estados parte, en virtud del principio pacta sunt servanda, recogido en el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados⁵⁶.

Uno de los ejes centrales de este instrumento normativo reside en la exigencia de que los Estados garanticen la incriminación de los actos sexuales realizados sin el consentimiento de la persona, con independencia de los medios comisivos empleados para su consecución. En este sentido, el art. 36.1 del tratado –relativo a la “violencia sexual, incluida la violación”– impone a los Estados parte la obligación de adoptar las medidas legislativas necesarias para asegurar que los actos de naturaleza sexual realizados sin el consentimiento de la otra persona constituyan delito, pese a que no se hayan logrado mediante violencia, intimidación u otro medio coactivo⁵⁷. Por su parte, el apartado segundo del citado precepto entiende que dicho consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre albedrío de la persona, debiendo valorarse conforme a las circunstancias concurrentes. Esta formulación se encuentra en plena sintonía con los planteamientos del modelo del “solo sí es sí”, pese a que el Convenio no emplea esta concreta expresión⁵⁸.

En cuanto a la concreta definición de consentimiento exigida por el Convenio, su Informe Explicativo señala que los Estados parte están obligados a articular una legislación penal que incorpore la noción de ausencia de consentimiento libremente prestado. No obstante, les reconoce cierto margen de apreciación para decidir tanto la formulación concreta de dicha noción como los factores que pueden excluir la existencia de un consentimiento libre⁵⁹. Respecto a la valoración probatoria, el citado documento insiste en la necesidad de evitar interpretaciones rígidas en relación a los elementos constitutivos del delito y, en particular, aquellas que condicionan la condena por un acto sexual no consentido a la prueba de que la víctima opuso resistencia frente al ataque⁶⁰. Asimismo, subraya que la apreciación de la prueba en este ámbito debe realizarse de forma pormenorizada, sensible al contexto y libre de estereotipos sobre cuál sería el comportamiento esperable o “normal” de las víctimas, en la medida en que reconoce la amplia variedad de respuestas conductuales que estas pueden presentar ante una agresión de esta naturaleza⁶¹.

Este planteamiento resulta coherente con otras disposiciones presentes en el propio Convenio, que no solo exigen valorar la violencia sexual desde una perspectiva contextual y libre de estereotipos, sino que también imponen a los Estados obligaciones dirigidas a erradicar los prejuicios y roles de género (art. 12), a garantizar una investigación y un procedimiento judicial eficaces y sensibles a la perspectiva de género (art. 49) y a evitar que el proceso penal reproduzca dinámicas de victimización secundaria mediante la admisión de pruebas relativas a los antecedentes sexuales o al comportamiento de la víctima, salvo cuando sean pertinentes y necesarias (art. 54).

Por tanto, este instrumento opera como un parámetro normativo decisivo en la configuración de modelos penales centrados en el consentimiento. Su relevancia, no obstante, trasciende esta función normativa, al configurarse también como un instrumento dinámico de control y orientación de las reformas estatales a través del mecanismo de seguimiento articulado en torno a GREVIO.

4.1 El mecanismo de seguimiento del Convenio: la función supervisora de GREVIO

La importancia de las previsiones contenidas en el Convenio no se agota en su formulación normativa, sino que se proyecta también en el sistema de supervisión diseñado por el propio instrumento para controlar su efectiva aplicación por los Estados parte. En este sentido, y aunque el Convenio de Estambul no prevé sanciones directas frente al incumplimiento de sus disposiciones, sí establece un mecanismo específico de seguimiento destinado a supervisar su correcta aplicación por los Estados (art. 66). A tal efecto, tras su aprobación se creó el Grupo de Expertos en la Lucha contra la Violencia contra las Mujeres y la Violencia Doméstica (GREVIO), órgano independiente encargado de evaluar el grado de cumplimiento de las obligaciones asumidas por cada país en materia de prevención, protección de las víctimas y persecución de los responsables⁶². Para cumplir con esta función, GREVIO lleva a cabo evaluaciones periódicas basadas en informes oficiales de los Estados parte y en información aportada por organizaciones de la sociedad civil, defensorías, instituciones independientes y organismos especializados, conforme al procedimiento estipulado en el art. 68 del tratado. A partir de esta información, el grupo de expertos elabora informes por país en los que identifica los avances y las deficiencias detectadas y formula recomendaciones concretas en distintas materias, entre ellas la tipificación de la violencia sexual. Estas recomendaciones se expresan mediante un lenguaje graduado que refleja el nivel de urgencia de las medidas propuestas y el grado de compromiso esperado por parte del Estado evaluado⁶³.

En su interpretación de las disposiciones del Convenio, GREVIO ha instado a aquellos Estados cuyas regulaciones se articulaban en torno a modelos tradicionales centrados en los medios comisivos a avanzar hacia esquemas basados en el consentimiento, confirmando así el papel de este instrumento normativo como un importante factor de transformación en este ámbito.

Esta orientación parte de la premisa de que las regulaciones que definen la violencia sexual a partir de la violencia, la intimidación, la coerción o las amenazas, y en las que la ausencia de consentimiento no basta por sí sola para fundamentar una condena, responden a una concepción arcaica vinculada al denominado “mito de la violación”, al que se hará referencia más adelante por su incidencia en la valoración probatoria de este tipo de delitos⁶⁴. Asimismo, GREVIO entiende que estos enfoques elevan injustificadamente el umbral probatorio exigido para acreditar la existencia de una agresión sexual y desplazan el foco de la valoración probatoria hacia el comportamiento de la víctima, en lugar de centrarlo en la conducta desplegada por el acusado. En consecuencia, sostiene que los modelos tradicionales resultan contrarios a las exigencias del Convenio de Estambul, que impone que el enjuiciamiento de la violencia sexual se base en una valoración contextual de todas las pruebas disponibles, dirigida a determinar, en cada caso, si existió un consentimiento libremente prestado para el contacto sexual con independencia de si se ha empleado, o no, algún medio coactivo para lograrlo⁶⁵.

Por ello, los expertos apremian (“urges”) a los países que aún mantienen regulaciones articuladas en torno a este enfoque –como es el caso de Italia o Rumanía– a acometer las reformas legislativas necesarias para adecuar sus ordenamientos a los estándares fijados por el Convenio y, en concreto, hacia un modelo de regulación que gire en torno al consentimiento⁶⁶. Ahora bien, dentro de este marco, el órgano de seguimiento del Convenio de Estambul no otorga la misma valoración a los ordenamientos que han optado por un modelo del veto que a aquellos que han configurado sus tipos penales conforme a fórmulas basadas en el consentimiento afirmativo.

4.2. La posición de GREVIO ante los distintos enfoques configurados en torno al consentimiento

En cumplimiento de las exigencias derivadas del Convenio de Estambul en materia de tipificación de la violencia sexual, y siguiendo las recomendaciones emitidas por GREVIO, numerosos Estados parte han reformado sus legislaciones con el fin de situar el consentimiento en el eje de la definición penal de estas conductas y superar la tradicional centralidad de los medios comisivos. En consecuencia, el grupo de expertos ha reconocido y valorado positivamente los avances introducidos por países como Alemania, Portugal y Suiza, cuyas regulaciones han transitado en los últimos años hacia un modelo basado en el consentimiento⁶⁷. No obstante, el grupo de expertos considera que el modelo del “no es no” que estos países han adoptado no satisface plenamente las exigencias del Convenio de Estambul y, en particular, las derivadas del apartado segundo de su art. 36⁶⁸.

La razón principal reside en que, por lo general, la tipificación de la violencia sexual en estos ordenamientos exige que el acto se realice “contra la voluntad de la víctima”, lo que obliga a acreditar que esta manifestó de algún modo –de manera verbal o gestual– su rechazo al acto sexual para poder considerar probada la ausencia de consentimiento y fundamentar, en su caso, la condena del autor. Así, los expertos sostienen que el principal inconveniente de esta fórmula radica en que se presume la existencia de consentimiento salvo que la víctima manifieste su oposición, ya sea de forma explícita o implícita. Por ello, advierten que puede dejar impunes aquellos supuestos en los que la víctima no pudo, no supo o no estuvo en condiciones de expresar su negativa frente a un contacto sexual no deseado⁶⁹. Este extremo resulta especialmente problemático, por cuanto el grupo de expertos subraya la existencia de diversas investigaciones sobre la neurobiología del trauma sexual realizadas con víctimas de violación. Dichos estudios muestran que la paralización constituye una reacción frecuente ante este tipo de violencia, asociada posteriormente al trastorno de estrés postraumático (TEPT) y a la depresión grave. Por ello, equiparar la existencia de consentimiento con la ausencia de una negativa o de un rechazo expreso al contacto sexual puede conducir a valoraciones erróneas sobre la verdadera voluntad de la víctima⁷⁰. Por último, GREVIO también recalca que el modelo del veto puede propiciar un desplazamiento del foco de la valoración probatoria hacia el comportamiento de la víctima antes, durante y después del ataque, al centrarse en determinar si opuso resistencia, intentó huir, lloró, pidió auxilio o realizó cualquier otra conducta reveladora de oposición⁷¹.

En cambio, el órgano de seguimiento del Convenio de Estambul afirma que el modelo del “solo sí es sí” se ajusta plenamente a lo establecido en el art. 36.2 de dicho instrumento normativo, en la medida en que exige acreditar la existencia de un “consentimiento afirmativo y libremente otorgado”, basado en una manifestación positiva de la voluntad sexual, expresada de forma verbal o no verbal. Por tanto, este enfoque se plasma en modelos legislativos que tipifican como delito los actos sexuales realizados con una persona que “no participa voluntariamente” o que “no ha prestado su consentimiento”, mientras que los supuestos en los que concurren violencia, intimidación u otras formas de coacción suelen configurarse como modalidades agravadas⁷².

Por tanto, los expertos afirman que este modelo ofrece protección a las víctimas que no han sido capaces de manifestar su oposición ante la agresión. En este sentido, aseguran que esta interpretación proporciona reglas más claras a las partes en riesgo de perpetrar o ser víctimas de violencia sexual, y también brindan claridad a los encargados de investigar y procesar tales casos. Ello se debe a que, si la víctima adopta una reacción de silencio pasivo frente al ataque o no existe ninguna señal de anuencia al contacto sexual, debe entenderse que no hay consentimiento, sin que este pueda presumirse por el mero hecho de que no exista una negativa. En consecuencia, sostienen que la falta de protesta o la ausencia de resistencia no pueden interpretarse, por sí solas, como expresión de consentimiento. Esta opción permite excluir como indicios inequívocos de anuencia determinados comportamientos que, bajo otros modelos de regulación, podrían conducir erróneamente a tener el consentimiento por acreditado⁷³. Por esta razón, GREVIO aplaude los esfuerzos realizados por países como Suecia, Islandia, Bélgica o España para adaptar su regulación en esta materia a un modelo de consentimiento afirmativo⁷⁴. En esta misma línea, otros ordenamientos, como el francés, han culminado recientemente reformas orientadas a articular su regulación de la violencia sexual conforme a este enfoque⁷⁵.

Debe precisarse, no obstante, que el órgano de seguimiento del Convenio de Estambul no exige una fórmula legislativa única para la regulación de la violencia sexual. El grupo de expertos deja a los Estados un margen de configuración normativa, siempre que el modelo adoptado respete los estándares derivados del art. 36 del Convenio, esto es, que la respuesta penal se construya en torno a la ausencia de un consentimiento prestado libremente y valorado conforme al contexto. Así, aunque el Convenio y su interpretación por el grupo de expertos sitúan el consentimiento en el centro de la tipificación, no predeterminan de forma exhaustiva la técnica legislativa que debe emplearse para articularlo ni qué concretos elementos deben valorarse por parte de los tribunales, correspondiendo esta tarea a los operadores nacionales.

Finalmente, en relación con el análisis que GREVIO realiza de los distintos modelos de regulación, cabe advertir que este órgano identifica un modelo intermedio entre las fórmulas tradicionales basadas en los medios comisivos y los modelos centrados en el consentimiento. Se trata del denominado modelo de doble nivel –two-tiered approach–, caracterizado por combinar la incriminación de los actos sexuales no consentidos con una respuesta penal agravada cuando concurre violencia, intimidación, amenazas o el abuso de una situación de vulnerabilidad⁷⁶. Los ordenamientos jurídicos que acogen este enfoque tipifican la violencia sexual conforme a un sistema en el que coexisten, de forma paralela, al menos dos tipos delictivos diferenciados: uno que exige la concurrencia de determinados medios comisivos para considerar delictiva la conducta sexual y otro en el que la tipicidad se fundamenta en la ausencia de consentimiento. La regulación de este último suele articularse bien conforme a un modelo del “no es no”, bien mediante una referencia genérica a la ausencia de consentimiento, sin mayores precisiones. Asimismo, en estos sistemas, el tipo delictivo articulado en torno a los medios coactivos empleados para lograr el contacto sexual lleva aparejada una pena más grave que la figura delictiva configurada en torno a la ausencia de consentimiento⁷⁷.

Entre las regulaciones que aún mantienen este enfoque se encuentra Grecia. El art. 336 del Código Penal griego establece una doble definición de violación. Una de ellas describe una forma agravada del delito que exige el uso de violencia física o la amenaza de un peligro grave e inminente para la vida o la integridad física y que está castigada con una pena mínima de diez años de prisión. La segunda definición constituye una forma “menos grave” de violación, que abarca cualquier acto sexual realizado sin el consentimiento de la víctima y que puede ser castigado con una pena máxima de diez años de prisión⁷⁸. No obstante, este último precepto no precisa qué debe entenderse por consentimiento ni establece criterios específicos para su valoración, dejando un margen de interpretación a los tribunales, circunstancia que también se observa en otros ordenamientos que, en algún momento, han acogido este modelo de regulación. Así ocurría, por ejemplo, en España con anterioridad a la reforma operada por la LO 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual (en adelante, LOGILS)⁷⁹. Por su parte, otros ordenamientos, como el austríaco, articulan este segundo tipo delictivo en torno al modelo del “no es no” precisando que se entenderán delictivas las conductas llevadas a cabo “contra la voluntad manifiesta de otra persona”⁸⁰.

El órgano de seguimiento del Convenio reconoce que el enfoque two- tiered approach supone un avance respecto a la regulación basada en los medios comisivos, por cuanto posibilita la condena de las conductas sexuales sin consentimiento, incluso en aquellos casos en los que no es posible acreditar la existencia de ninguna modalidad comisiva como la violencia o la intimidación. Sin embargo, señala que este modelo tampoco satisface plenamente las exigencias dispuestas en este instrumento normativo, en la medida en que no todos los actos sexuales realizados sin consentimiento reciben una respuesta punitiva equivalente. Así, apuntan que este esquema lanza el mensaje a la sociedad de que los actos sexuales perpetrados sin consentimiento, y en los que el agresor no emplea ningún medio coactivo para lograrlo, revisten escasa gravedad, lo que puede contribuir a establecer una “jerarquía” entre las víctimas de estos delitos, en función de la forma en que se haya ejecutado la agresión⁸¹. Del mismo modo, se sostiene que el consentimiento debe definirse atendiendo a la voluntariedad de su prestación, valorada en función de las circunstancias concurrentes⁸².

En definitiva, el análisis de GREVIO evidencia que no todos los modelos de regulación de la violencia sexual centran la valoración probatoria en los mismos elementos ni ofrecen el mismo grado de protección a las víctimas, ni siquiera aquellos construidos en torno al consentimiento. En esta misma dirección, también se ha pronunciado recientemente el Parlamento Europeo, que, en su Resolución de 28 de abril de 2026, insta a la Comisión Europea a promover una definición de la violación en el conjunto de la Unión basada en la exigencia de un consentimiento positivo, libre, informado y revocable. Además, el texto subraya que el silencio, la ausencia de resistencia o la falta de un “no” no pueden interpretarse como consentimiento, y destaca la necesidad de que la legislación y la práctica judicial reconozcan la habitualidad de estas respuestas en las víctimas de violencia sexual, a fin de evitar que los estereotipos sobre cómo “debería” comportarse una víctima sigan condicionando la valoración de los hechos⁸³.

Por tanto, dada la importancia de este último extremo, especialmente relevante en aquellos supuestos en los que la ausencia de voluntad no se exterioriza mediante una negativa perceptible, procede abordar, a continuación, la frecuencia con la que las respuestas de silencio pasivo pueden aparecer en contextos de violencia sexual, prestando especial atención a la denominada inmovilidad tónica.

5. El silencio pasivo ante la violencia sexual y su distinta valoración en los modelos basados en el consentimiento

Como se ha apuntado en los apartados precedentes, tanto GREVIO como un sector de la doctrina coinciden en que el modelo de consentimiento afirmativo presenta una mayor operatividad que el modelo del veto, especialmente en su tratamiento de los supuestos en los que la víctima permanece pasiva ante un contacto sexual no deseado y no expresa de forma externa su oposición o rechazo. Esta diferencia, lejos de quedar circunscrita al plano teórico o a supuestos puramente abstractos, adquiere una especial relevancia en este ámbito, dado que en los últimos años se ha puesto de manifiesto que la pasividad constituye una respuesta habitual en contextos de violencia sexual.

5.1 La inmovilidad tónica como respuesta frecuente de las víctimas de violencia sexual y su problemática en el ámbito probatorio.

En las últimas décadas, diversos estudios empíricos han puesto de relieve que, ante una agresión sexual, es frecuente que la víctima permanezca en silencio o adopte una actitud pasiva durante el encuentro⁸⁴. Este fenómeno se denomina inmovilidad tónica y se define como un estado involuntario y temporal de inhibición motora que se asocia a una respuesta refleja caracterizada por la ausencia de movimiento y de vocalización, que puede incluir temblores, analgesia y otros síntomas relacionados⁸⁵. Esta respuesta constituye una reacción biológica de supervivencia, similar a la que se observa en animales. Ocurre cuando el cerebro percibe que huir o resistir podría aumentar el peligro. En términos neurobiológicos, se activa el eje hipotálamo-hipófisis-suprarrenal, liberando hormonas del estrés que provocan la parálisis muscular⁸⁶.

Esta reacción suele asociarse a situaciones caracterizadas por un miedo intenso o por la percepción de hallarse atrapado, sin posibilidad real de huida ni de defensa frente a la agresión sufrida. Por tanto, y aunque los contextos marcados por la violencia presentan una mayor propensión a desencadenar este tipo de respuesta, la experiencia empírica demuestra que también se puede producir en escenarios en los que no media violencia física ni tan siquiera intimidación⁸⁷.

Por tanto, como indica DE LA TORRE LASO, la consideración de este fenómeno en el ámbito legal y, en particular, en el ámbito de la violencia sexual, es de suma importancia por cuanto la ausencia de respuesta frente al ataque se ha interpretado, en ocasiones, como la existencia de consentimiento tácito cuando, en realidad, puede ser el mecanismo adoptado por la víctima ante un evento traumático⁸⁸. Además, el análisis del efecto que este tipo de reacción puede producir en las víctimas de estas conductas delictivas resulta relevante no solo a efectos de valorar el consentimiento, sino también porque se ha demostrado que la inmovilidad tónica se asocia a circunstancias que, en ocasiones, se han interpretado erróneamente como indicios de la inexistencia del delito, como la ausencia de lesiones⁸⁹. Del mismo modo, se afirma que este tipo de reacción se asocia con una mayor sintomatología psicológica posterior –incluyendo depresión, ansiedad o trastorno de estrés postraumático (TEPT)–, lo que puede resultar relevante en sede probatoria a efectos de acreditar la existencia y entidad del daño psíquico derivado de los hechos⁹⁰.

Ahora bien, no se puede pasar por alto que, desde el punto de vista de la prueba del consentimiento, las situaciones en las que la víctima adopta una respuesta de silencio pasivo durante la relación sexual generan una dificultad evidente en la medida en que, en ocasiones, resulta complejo determinar cuándo el silencio y la pasividad pueden darse en el marco de una relación consentida y cuándo constituyen, por el contrario, una reacción de la víctima frente a una conducta sexual no deseada. Esta cuestión adquiere especial relevancia si se tiene en cuenta que, en el ámbito de las relaciones sexuales, las personas suelen manifestar el consentimiento de forma tácita y no suelen exteriorizar de manera verbal o explícita su voluntad de participar en el encuentro⁹¹.

A la complejidad inherente a estos escenarios se añade un factor adicional que incide de manera significativa en la valoración probatoria en los procesos por delitos contra la libertad sexual: la incidencia de estereotipos de género vinculados al mito de la violación, que BURT define como el conjunto de “creencias falsas, prejudiciales y estereotipadas sobre la violación, las víctimas y los violadores”, que se encuentran consolidadas en el imaginario colectivo⁹². Conforme a ello, una violación real se describe como un evento fuera de lo común, en el que un agresor –hombre– lleva a cabo un ataque violento y sorpresivo en la calle contra una víctima –mujer– que se defiende y resiste con determinación y termina sufriendo lesiones en su cuerpo⁹³. Este relato favorece la construcción de un “modelo ideal de víctima y de agresión” que refuerza ciertos arquetipos, según los cuales la mujer que sufre un ataque sexual debe defenderse y resistir con todas sus fuerzas, presentar lesiones en su cuerpo, huir inmediatamente del lugar, mostrarse psicológicamente devastada tras los hechos y denunciarlos de manera inmediata⁹⁴. Según se afirma, estos estereotipos penetran en la función jurisdiccional, hasta el punto de influir en las resoluciones dictadas en este tipo de procesos, particularmente en el ámbito de la valoración probatoria, donde se advierte que actúan como “factores extralegales” que acaban reproduciendo concepciones sesgadas y patrones discriminatorios⁹⁵.

En consecuencia, reviste una particular importancia el diferente tratamiento que los modelos de regulación basados en el consentimiento dispensan a las situaciones en las que la víctima adopta una respuesta de silencio pasivo, así como la distinta incidencia que pueden tener, en ellos, los indicios vinculados al comportamiento considerado “normal” o “esperable” en una víctima de violencia sexual, contexto en el que el modelo de consentimiento afirmativo puede ofrecer una mayor protección al reducir el riesgo de que la pasividad, el silencio o la ausencia de resistencia sean interpretados como signos de consentimiento.

5.2. La prueba del consentimiento en supuestos de silencio pasivo: breves notas sobre el régimen anterior y posterior a la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual

Con anterioridad a la LOGILS, la regulación de los actos sexuales no consentidos configurada por la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, se articulaba en torno a un modelo de regulación de doble nivel (“two-tiered approach”). En este sistema coexistía un tipo delictivo basado en el modelo tradicional, caracterizado por la existencia de violencia o intimidación –que se concretaba en el delito de agresión sexual⁹⁶– y otro tipo penal que giraba en torno al modelo centrado en la ausencia de consentimiento, que se correspondía con el delito de abuso sexual y llevaba aparejada una pena de menor gravedad que el anterior. El tipo básico de esta última figura delictiva se regulaba en el apartado primero del art. 181 CP y se castigaba a aquel que “(…) sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona (…)”⁹⁷. No obstante, y pese a que el consentimiento constituía el núcleo central de este tipo penal, el legislador no precisaba su alcance ni los criterios conforme a los cuales debía interpretarse, dejando un amplio margen de interpretación.

En consecuencia, una primera aproximación a la jurisprudencia previa a la reforma operada por la LOGILS revela que existían resoluciones, especialmente en los años inmediatamente anteriores a la reforma, en las que se realizaba una interpretación del consentimiento atendiendo a las circunstancias del caso y en las que la adopción de una respuesta de silencio pasivo por parte de la víctima ante el contacto sexual indeseado no impedía la condena del acusado⁹⁸. Además, durante este periodo, algunas resoluciones ya acudían a la definición de consentimiento sexual prevista en el art. 36.2 del Convenio de Estambul para descartar que determinados indicios –como la ausencia de resistencia al acto sexual– pudieran interpretarse como prueba de un consentimiento tácito, al entender que tales inferencias resultaban incompatibles con la exigencia de una manifestación libre de la voluntad de mantener relaciones sexuales⁹⁹. Sin embargo, también se advierte que esta corriente jurisprudencial convivía con otra, de un importante alcance, que exigía acreditar que la víctima había exteriorizado de algún modo su oposición al acto sexual para constatar la ausencia de consentimiento, en sintonía con los postulados propios del modelo “no es no”¹⁰⁰. En este sentido, el Alto Tribunal apuntaba lo siguiente:

Asimismo, también era preciso probar que dicha oposición había sido advertida por la otra parte¹⁰². Por tanto, el principal problema que adolecía esta interpretación era que podía dejar sin castigo aquellos actos sexuales indeseados en los que la víctima no había logrado manifestar su negativa al contacto. En consecuencia, si en un contexto carente de violencia, intimidación o de cualquier otra circunstancia que pudiera invalidar el consentimiento, la defensa acreditaba que el acusado había actuado bajo la convicción de que la víctima había prestado su consentimiento –porque esta no había exteriorizado su rechazo al contacto– podía apreciarse la existencia de un error de tipo sobre el consentimiento¹⁰³. La estimación de este error, al recaer sobre un elemento esencial del tipo, excluía el dolo y, dado que el delito de abuso sexual no admitía su comisión imprudente, la consecuencia era la absolución del acusado, tanto si el error era invencible como si era vencible (art. 14.1 CP)¹⁰⁴. Idéntica respuesta recibían aquellos casos en los que, tras la valoración probatoria, el tribunal mantenía dudas sobre la concurrencia del elemento subjetivo del tipo, lo que se traducía en la impunidad de algunas conductas sexuales no deseadas¹⁰⁵.

En este contexto, la entrada en vigor de la LOGILS efectúa una reestructuración de la tipificación de los actos sexuales no consentidos conforme al modelo del “solo sí es sí”, para lo que introduce dos modificaciones principales. Por un lado, elimina el delito de abuso sexual y configura el delito de agresión sexual en torno a la ausencia de consentimiento, con independencia de los medios comisivos empleados por el agresor¹⁰⁶. Por otro, define el consentimiento sexual como una manifestación libre y clara de la voluntad de la persona, apreciada conforme a las circunstancias concurrentes, en sintonía con la definición contenida en el art. 36.2 del Convenio de Estambul, así como con los planteamientos del consentimiento afirmativo¹⁰⁷. En concreto, el apartado 1 del art. 178 CP, que regula el delito de agresión sexual, lo articula en los siguientes términos “Solo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona”.

Según interpreta el Tribunal Supremo, esta definición legal de consentimiento exige que, para considerarlo acreditado, los tribunales constaten la existencia de manifestaciones –verbales o no– que expresen de forma clara la voluntad de la persona de participar en la conducta sexual¹⁰⁸. Asimismo, sostiene que la exigencia de claridad en su manifestación debe interpretarse a la luz de las circunstancias del caso, atendiendo a los hechos y actos que rodean tanto el inicio como el desarrollo de la relación sexual, dado su carácter esencialmente revocable en cualquier momento de la relación sexual¹⁰⁹. En este sentido, RAMÓN RIBAS señala que deben tenerse en cuenta tanto las circunstancias personales del autor y de la víctima como las circunstancias fácticas concurrentes antes y durante los hechos con relevancia penal. En particular, entre ellas podrían incluirse:

Así, esta nueva normativa no solo establece una regla interpretativa dirigida a jueces y tribunales –que son los llamados a valorar la existencia de consentimiento en un supuesto concreto–, sino que también se articula como una regla en el plano normativo-conductual, dirigida a todas aquellas personas que quieran iniciar un contacto de índole sexual¹¹¹. Así, se entiende que quien toma la iniciativa no debe esperar a que exista una negativa o cualquier expresión de rechazo para cesar la conducta, sino al contrario, antes de dar comienzo a ella debe contar con la certeza de que existe consentimiento por parte del otro interviniente. A este respecto, la STS 788/2025, de 1 de octubre, sostiene que:

Estas consideraciones cobran una especial relevancia en aquellos supuestos en los que la determinación de la voluntad de la víctima resulta especialmente compleja, al mantener esta una respuesta de silencio pasivo durante el transcurso del acto sexual. De este modo, aun cuando el consentimiento ya ocupaba una posición central en el periodo previo, el Tribunal Supremo se pronuncia de manera contundente al afirmar que:

Ello no significa que la mera actitud pasiva de la víctima ante el contacto permita tener automáticamente por acreditada la ausencia de consentimiento. Por el contrario, para concluir acerca de su existencia, los tribunales deben orientar su análisis a verificar si concurrían indicios objetivos que permitieran sostener, de manera razonable, que existió una voluntad libre y clara de mantener la relación sexual, valorando de forma conjunta todas las circunstancias concurrentes. Asimismo, deben examinar si el acusado actuó bajo una convicción fundada en tales elementos, esto es, si su percepción acerca del consentimiento encuentra respaldo en datos externos objetivamente constatables¹¹⁴. Ello supone que si la defensa alega la existencia de un error de tipo en relación con el consentimiento, ya no basta con aludir a la creencia de que este concurría de forma tácita ante la ausencia de una negativa expresa por parte de la víctima o a una pretendida ambigüedad del contexto, como podía ocurrir en el periodo previo a la entrada en vigor de la citada reforma. En tal escenario, es necesario que el acusado aporte indicios razonables de que concurrieron actos que, atendidas las circunstancias del caso, expresaban de manera clara la voluntad sexual de la víctima¹¹⁵.

Por tanto, se puede afirmar que el modelo de consentimiento afirmativo introducido por la LOGILS incorpora una regla de valoración que desplaza el foco desde la necesidad de acreditar la oposición de la víctima hacia la exigencia de constatar una manifestación positiva de voluntad. En consecuencia, limita la operatividad del error de tipo sobre el consentimiento y permite reducir los espacios de impunidad que, en el modelo anterior, podían derivarse de la ausencia de una negativa expresa frente a un contacto sexual indeseado. No obstante, aunque la configuración normativa de la violencia sexual puede ofrecer, en este ámbito, una mayor protección a las víctimas, conviene advertir que su implantación ha suscitado intensos debates y serias dudas de las que a continuación se dejará constancia, en la medida en que su adecuado abordaje exige un estudio pormenorizado.

Una de las cuestiones planteadas consiste en determinar si exigir al acusado que aporte de indicios razonables de consentimiento, bien para afirmar la existencia de una voluntad favorable de la víctima al contacto sexual, bien para sostener la concurrencia de un error sobre tal extremo, puede implicar una inversión de la carga de la prueba en el proceso penal. A este respecto, se ha apuntado que la necesidad de acreditar el hecho impeditivo alegado por la defensa no comporta una inversión de la carga de la prueba ni una vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Ello se debe a que, cuando el acusado opta por articular su defensa sobre la base de circunstancias favorables a su defensa, le corresponde aportar elementos que permitan probar dicha alegación, sin que por ello se desplace a la acusación la carga de probar los elementos constitutivos del delito, obligación que, en todo caso, corresponde a las acusaciones¹¹⁶. Asimismo, en relación con la referencia concreta a los “actos” contenida en la definición de consentimiento articulada por el legislador, también se ha discutido si dicho planteamiento permite entender que el consentimiento puede otorgarse de forma tácita, cuestión que parece haber sido resuelta afirmativamente por el Tribunal Supremo¹¹⁷. Finalmente, también se ha advertido que la incorporación, en la propia definición típica del consentimiento, de la exigencia de una manifestación “clara” puede suscitar relevantes dudas interpretativas y zonas de incertidumbre, tanto respecto de la acreditación de su existencia por parte del acusado como en relación con la valoración probatoria que corresponde efectuar al tribunal. La razón de ello reside en el importante componente valorativo que introduce esta formulación debido a los múltiples factores que pueden influir tanto en la dinámica comunicativa entre los participantes en la interacción sexual como en la posterior reconstrucción judicial de los hechos¹¹⁸.

Teniendo en cuenta la trascendencia práctica de las cuestiones que esta regulación suscita, y dado que el marco normativo anterior permitía acoger concepciones del consentimiento más contextualizadas y sensibles a la diversidad de respuestas de las víctimas de violencia sexual, cabe cuestionar la necesidad real de articular la regulación en torno al modelo de consentimiento afirmativo en los términos adoptados por el legislador español. Así, puede plantearse si las dificultades señaladas no habrían podido abordarse mediante la consolidación de criterios judiciales más uniformes en la valoración del consentimiento desde una perspectiva de género, orientada a evitar que la interpretación y aplicación de la ley reproduzcan enfoques aparentemente objetivos e imparciales, pero ajenos al análisis de las desigualdades y, por ello, capaces de conducir a decisiones formalmente iguales, aunque materialmente desiguales¹¹⁹.

El análisis desarrollado permite afirmar que la configuración normativa de la violencia sexual no constituye una cuestión meramente dogmática o de técnica legislativa, sino que proyecta consecuencias probatorias de primer orden. De este modo, los modelos de regulación no solo delimitan el injusto penal, sino que condicionan el modo en que los tribunales reconstruyen la voluntad sexual de la persona afectada.

La evolución desde los sistemas tradicionales basados en los medios comisivos hacia modelos centrados en el consentimiento representa, en este sentido, una transformación sustancial del paradigma jurídico-penal en este ámbito. Bajo los esquemas clásicos, la ausencia de consentimiento quedaba con frecuencia subordinada a la acreditación de formas externas de coacción, lo que generaba espacios de impunidad en aquellos supuestos en los que la conducta sexual no había sido libremente aceptada, pero tampoco podía probarse mediante los parámetros tradicionales de fuerza, resistencia o intimidación. La centralidad actual del consentimiento responde, por tanto, a una exigencia de adecuación del Derecho penal a la verdadera naturaleza del bien jurídico protegido: la libertad sexual entendida como autodeterminación personal.

Ahora bien, no todos los modelos articulados en torno al consentimiento ofrecen la misma respuesta frente a los supuestos más complejos desde el punto de vista probatorio. El modelo del veto o del “no es no” supone un avance respecto de las regulaciones centradas exclusivamente en los medios comisivos, en la medida en que desplaza el foco desde la coacción ejercida por el autor hacia la voluntad de la víctima. Sin embargo, atribuye relevancia decisiva a la exteriorización de una negativa. En consecuencia, aquellos casos en los que la víctima no puede, no sabe o no logra expresar oposición pueden quedar impunes. Frente a ello, el modelo de consentimiento afirmativo ofrece una construcción más coherente con la protección integral de la libertad sexual, al partir de que el consentimiento no puede presumirse de la pasividad, del silencio, de la ausencia de resistencia o de la falta de oposición expresa. Su principal virtud reside en desplazar la pregunta desde si la víctima se opuso suficientemente hacia si existieron actos, palabras o comportamientos que permitieran afirmar, de manera contextualizada, la existencia de una voluntad libre y positiva de participar en el acto sexual. Por tanto, este modelo ofrece una mayor protección en aquellos supuestos en los que la víctima adopta una respuesta de silencio pasivo. De hecho, esta constituye una de las principales razones por las que GREVIO considera que el enfoque basado en el consentimiento afirmativo es el que mejor se ajusta a las exigencias del Convenio de Estambul en materia de violencia sexual y recomienda su adopción por los Estados parte. En esta misma línea se pronuncia el Parlamento Europeo, al instar a la Comisión Europea a promover una regulación común del delito de violación en la Unión Europea basada en los postulados del modelo “solo sí es sí”.

Además, el diferente tratamiento que los modelos conceden a las situaciones donde la víctima no es capaz de manifestar su voluntad contraria al acto adquiere una especial relevancia, por cuanto el trabajo evidencia que tales supuestos no pueden ser tratados como escenarios neutros ni, mucho menos, como manifestaciones tácitas de consentimiento. La pasividad puede responder a dinámicas relacionales diversas, pero también puede constituir una reacción traumática frente a una agresión sexual no deseada. Por ello, su valoración exige abandonar automatismos inferenciales y atender al conjunto de circunstancias concurrentes, evitando que el silencio sea convertido, sin más, en una ficción jurídica de aceptación.

La inmovilidad tónica refuerza esta conclusión con particular intensidad. Si la paralización, la ausencia de movimiento o la falta de verbalización pueden constituir respuestas neurobiológicas involuntarias ante el miedo o la percepción de amenaza, resulta jurídicamente inaceptable exigir a la víctima una conducta heroica de resistencia para reconocer la ausencia de consentimiento. La prueba penal no puede seguir anclada en un ideal de víctima activa, combativa y que presenta lesiones físicas, porque tal arquetipo desconoce la realidad del trauma y reproduce estereotipos incompatibles con una valoración racional, científica y no discriminatoria de la prueba.

No obstante, aun reconociendo la importancia de avanzar hacia modelos basados en el consentimiento afirmativo, especialmente para colmar posibles vacíos de impunidad en este sentido, resulta determinante la concreta configuración de la definición positiva de consentimiento que se incorpora en el ordenamiento jurídico, a fin de evitar que dicha opción normativa genere mayor inseguridad jurídica o comprometa las garantías del proceso penal. Asimismo, la incorporación de una perspectiva de género en la valoración probatoria resulta crucial en este ámbito. Valorar la prueba sin estereotipos exige precisamente identificar aquellos prejuicios que históricamente han operado bajo apariencia de máximas de experiencia: la idea de que quien no se resiste consiente, que quien no denuncia de inmediato miente, que quien no presenta lesiones no ha sido agredida o que la conducta sexual previa de la víctima resulta relevante para interpretar su voluntad en el caso concreto. Tales razonamientos no constituyen inferencias probatorias válidas, sino residuos culturales incompatibles con el estándar constitucional de motivación racional de las resoluciones judiciales. Desde esta perspectiva, el silencio pasivo no puede seguir ocupando el lugar de una aceptación presunta. Allí donde no exista una manifestación libre, consciente y contextualizable de anuencia, el Derecho penal no debe suplir con ficciones la ausencia de voluntad. La verdadera modernización de la respuesta penal frente a la violencia sexual exige, por tanto, que la prueba del consentimiento deje de construirse sobre lo que la víctima no hizo y comience a valorarse sobre aquello que efectivamente permite afirmar, más allá de toda duda razonable, que quiso participar libremente en el acto sexual.

ÁLVAREZ GARCÍA, F. J. La libertad sexual en peligro. En: Diario La Ley, 10 febrero 2022, núm. 10007, Sección Tribuna.

ÁLVAREZ MEDINA, S. El consentimiento sexual afirmativo y los estándares probatorios. En: Jueces y Juezas para la Democracia. Estudios, diciembre 2022, núm. 105.

ÁLVAREZ MEDINA, S. La sexualidad y el concepto de consentimiento sexual. En: Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, 2023, núm. 47.

BALLESTEROS DONCELL, E., BLANCO MORENO, F. y RUBIO-MARTÍN, M. J. ¿Qué queda del mito de la violación real? Un estudio de caso basado en análisis de sentencias judiciales. En: Revista Española de Sociología, 2022, vol. 31, núm. 4.

BALLESTEROS DONCELL, E., BLANCO MORENO, F. y RUBIO-MARTÍN, M. J. ¿Dónde están las heridas? Impactos de las agresiones sexuales en la vida de las víctimas: valoraciones y desatenciones. En: OBETS. Revista de Ciencias Sociales, 2024, vol. 19, núm. 2.

BARDAVÍO ANTÓN, C. Reflexiones sobre el consentimiento en los delitos de agresión sexual de las leyes «solo sí es sí»: ¿Legislando a martillazos? En: MARTÍNEZ GALINDO, G. La reforma de los delitos sexuales. Barcelona: Bosch, 2024.

BERES, M. A. Rethinking the concept of consent for anti-sexual violence activism and education. En: Feminism & Psychology, 2014, vol. 24, núm. 3.

BERGELSON, V. The Meaning of Consent. En: Ohio State Journal of Criminal Law, vol. 12.

BRANDARIZ PORTELA, T. Los mitos de la violación en el caso de «La Manada». Una crítica a la división patriarcal público/privado. En: Investigaciones Feministas, 2021, vol. 12, núm. 2.

BRYDEN, D. P. Reason and Guesswork in the Definition of Rape. En: Buffalo Criminal Law Review, vol. 3, núm. 2.

BURT, M. R. Cultural Myths and Supports for Rape. En: Journal of Personality and Social Psychology, 1980, vol. 38.

CONSEJO DE EUROPA. Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica [en línea]. Estambul, 11 mayo 2011 [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/1680462543.

CONSEJO DE EUROPA. Explanatory Report to the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence [en línea]. Estambul, 11 mayo 2011 [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/1680a48903.

COX LEIXELARD, J. P. Estructura y función del consentimiento en el derecho penal sexual. Deseo, voluntad y consentimiento. En: Política Criminal [en línea], diciembre 2025, vol. 20, núm. 40, art. 2, [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://politcrim.com/wp-content/uploads/2025/09/Vol20N40A2.pdf.

DE LA TORRE LASO, J. El consentimiento de las relaciones sexuales. Un análisis de su significado y las variables implicadas. En: Revista de Estudios Jurídicos y Criminológicos, 2023, núm. 8.

DE LA TORRE LASO, J. Tonic Immobility in Victims of Sexual Violence in the Spanish Forensic Context. En: Journal of Forensic Research, 2023, vol. 14, núm. 4.

DE LAMO VELADO, I. Mitología contemporánea de la violación. Una revisión sobre la presencia de estereotipos de género en los tribunales españoles. En: iQual. Revista de Género e Igualdad, 2023, núm. 6.

DE MELLO, R. A. F., MESSINA COIMBRA, B., PEDRO, B. D. M., BENVENUTTI, I. M., YEH, M. S. L., MELLO, A. F., MELLO, M. F. y POYARES, D. R. Peri-traumatic Dissociation and Tonic Immobility as Severity Predictors of Posttraumatic Stress Disorder after Rape. En: Journal of Interpersonal Violence, 2023, vol. 38.

DRIPPS, D. Beyond Rape: An Essay on the Difference between the Presence of Force and the Absence of Consent. En: Columbia Law Review, 1992, vol. 92.

ESPAÑA. FISCALÍA GENERAL DEL ESTADO. Circular 1/2023, de 29 de marzo, sobre criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre. Boletín Oficial del Estado [en línea], 5 abril 2023, núm. 81, [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2023-8697.

ESTRICH, S. Real Rape. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1987.

FARALDO CABANA, P. Hacia una reforma de los delitos sexuales con perspectiva de género. En: MONGE FERNÁNDEZ, A. (dir.) y PARRILLA VERGARA, J. (coord.). Mujer y Derecho Penal: ¿Necesidad de una reforma desde la perspectiva de género? Barcelona: J. M. Bosch, 2019.

FARALDO CABANA, P. Solo sólo sí es sí: Hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación. En: ACALE SÁNCHEZ, M., MIRANDA RODRÍGUES, A. y NIETO MARTÍN, A. (coords.). Reformas penales en la península ibérica: A jangada de pedra? [en línea]. Madrid: Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, 2021, Colección Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, núm. 10 [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/publicacion.php?id=PUB-DP-2021-199.

GALLIANO, G., NOBLE, L. M., TRAVIS, L. A. y PUECHL, C. Victim Reactions during Rape/Sexual Assault: A Preliminary Study of the Immobility Response and Its Correlates. En: Journal of Interpersonal Violence, 1993, vol. 8.

GARDNER, J. The Opposite of Rape. En: Oxford Journal of Legal Studies, 2018, vol. 38, núm. 1.

GASCÓN INCHAUSTI, F. Entre «solo sí es sí» y «yo sí te creo»: ¿presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba en la persecución de los delitos contra la libertad sexual tras la reforma de 2022? En: ASENCIO MELLADO, J. M. y FUENTES SORIANO, O. (dirs.). El proceso como garantía. Barcelona: Atelier, 2023.

GONZÁLEZ RUS, J. J. La reforma de las agresiones sexuales. En: Diario La Ley, 12 febrero 2021, núm. 9790, Sección Doctrina.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: Albania. Council of Europe, 24 noviembre 2017.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: Denmark. Council of Europe, 24 noviembre 2017.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: Finland. Council of Europe, 2 septiembre 2019.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: France. Council of Europe, 19 noviembre 2019.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: Belgium. Council of Europe, 26 junio 2020.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: Netherlands. Council of Europe, 20 enero 2020.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: Spain. Council of Europe, 15 octubre 2020.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: Poland. Council of Europe, 16 septiembre 2021.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: Georgia. Council of Europe, 22 noviembre 2022.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: Germany. Council of Europe, 7 octubre 2022.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: Iceland. Council of Europe, 14 noviembre 2022.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: Norway. Council of Europe, 25 noviembre 2022.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: Romania. Council of Europe, 16 junio 2022.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: Switzerland. Council of Europe, 15 noviembre 2022.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: Greece. Council of Europe, 14 noviembre 2023.

GREVIO. Baseline Evaluation Report: Austria. Council of Europe, 10 septiembre 2024.

GREVIO. Building Trust by Delivering Support, Protection and Justice: First Thematic Evaluation Report: Spain. Council of Europe, 21 noviembre 2024.

GREVIO. Building Trust by Delivering Support, Protection and Justice: First Thematic Evaluation Report: Belgium. Council of Europe, 27 noviembre 2025.

GREVIO. Building Trust by Delivering Support, Protection and Justice: First Thematic Evaluation Report: Portugal. Council of Europe, 27 marzo 2025.

GRUBER, A. Not Affirmative Consent. En: University of the Pacific Law Review, 2016, vol. 47, núm. 4.

HILGERT, N. The Burden of Consent: Due Process and the Emerging Adoption of the Affirmative Consent Standard in Sexual Assault Laws. En: Arizona Law Review [en línea], 2016, vol. 58, [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://journals.librarypublishing.arizona.edu/arizlrev/article/id/6938/.

HÖRNLE, T. The New German Law on Sexual Offenses. En: SSRN [en línea], 17 julio 2017, [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=2999677.

HÖRNLE, T. Violación como relaciones sexuales no consentidas. Trad. Corina Engelmann. En: Letra: Derecho Penal, 2020, año VI, núm. 10.

HUMPHREYS, T. P. y BROUSSEAU, M. M. The Sexual Consent Scale-Revised: Development, Reliability, and Preliminary Validity. En: The Journal of Sex Research, 2010, vol. 47, núm. 5.

HURD, H. Blaming the Victim: A Response to the Proposal that Criminal Law Recognize a General Defense of Contributory Responsibility. En: Buffalo Criminal Law Review, 2005, vol. 8.

HURD, H. The Normative Force of Consent. En: MÜLLER, A. y SCHABER, P. (eds.). The Routledge Handbook of the Ethics of Consent. Nueva York: Routledge, 2018.

HUSAK, D. N. y THOMAS, G. C. Date Rape, Social Convention, and Reasonable Mistakes. En: Law and Philosophy, vol. 11.

JERICÓ OJER, L. Perspectiva de género, violencia sexual y Derecho Penal. En: MONGE FERNÁNDEZ, A. (dir.) y PARRILLA VERGARA, J. (coord.). Mujer y Derecho Penal: ¿Necesidad de una reforma desde la perspectiva de género? Barcelona: J. M. Bosch, 2019.

JOZKOWSKI, K. N., PETERSON, Z. D., SANDERS, S. A., DENNIS, B. y REECE, M. Gender Differences in Heterosexual College Students' Conceptualizations and Indicators of Sexual Consent: Implications for Contemporary Sexual Assault Prevention Education. En: The Journal of Sex Research, 2014, vol. 51, núm. 8.

KALAF, J., FREIRE COUTINHO, E. S., PEREIRA VILETE, L. M., PIRES LUZ, M., BERGER, W., MENDLOWICZ, M., VOLCHAN, E., BAXTER ANDREOLI, S., QUINTANA, M. I., DE JESUS MAR, J. y FIGUEIRA, I. Sexual Trauma Is More Strongly Associated with Tonic Immobility than Other Types of Trauma: A Population-Based Study. En: Journal of Affective Disorders, 2017, vol. 215.

LITTLE, N. J. From No Means No to Only Yes Means Yes: The Rational Results of an Affirmative Consent Standard in Rape Law. En: Vanderbilt Law Review, 2005, vol. 58.

MACKINNON, C. Hacia una teoría feminista del Estado. Trad. Eugenia Martín. Madrid: Cátedra, 1995.

MALÓN MARCO, A. La doctrina del consentimiento afirmativo. Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2020.

MANSO PORTO, T. La agresión sexual en Alemania (§ 177 StGB): pasado y presente. En: MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, E. y ESQUINAS VALVERDE, P. (dirs.) y MORALES HERNÁNDEZ, M. A. (coord.). Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual: aplicación práctica, estudio de Derecho comparado y propuestas de reforma. Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2022.

MARX, B. P., FORSYTH, J. P., GALLUP, G. G., FUSÉ, T. y LEXINGTON, J. M. Tonic Immobility as an Evolved Predator Defense: Implications for Sexual Assault Survivors. En: Clinical Psychology: Science and Practice, 2008, vol. 15, núm. 1.

MCGREGOR, J. Force, Consent, and the Reasonable Woman. En: COLEMAN, J. L. y BUCHANAN, A. E. (eds.). In Harm's Way: Essays in Honor of Joel Feinberg. Cambridge: Cambridge University Press, 1994.

MCGREGOR, J. Is It Rape? On Acquaintance Rape and Taking Women's Consent Seriously. Hampshire: Ashgate, 2007.

MÖLLER, A., SÖNDERGAARD, H. P. y HELSTRÖM, L. Tonic Immobility during Sexual Assault: A Common Reaction Predicting Post-Traumatic Stress Disorder and Severe Depression. En: Acta Obstetricia et Gynecologica Scandinavica, 2017, vol. 96. DOI: https://doi.org/10.1111/aogs.13174.

NACIONES UNIDAS. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. Viena, 23 mayo 1969.

OXFORD PRO BONO PUBLICO y RIGHT TO EQUALITY. Affirmative Consent in the Law of Sexual Offences in Commonwealth Jurisdictions. Oxford: University of Oxford, Faculty of Law, 2024.

PERAMATO MARTÍN, T. El consentimiento sexual. Eliminación de la distinción entre abuso y agresión sexuales. Propuestas normativas. En: Anales de la Cátedra Francisco Suárez [en línea], 2022, Protocolo II, núm. 2 [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://revistaseug.ugr.es/index.php/acfs/article/view/25187/24678.

PEREIRA GARMENDIA, M. M. Buscando un consenso sobre el consentimiento en los delitos sexuales. Un enfoque desde la evolución de la legislación británica y un aviso a navegantes (o a legisladores ociosos). Madrid: Reus, 2021.

PINEAU, L. A Response to My Critics. En: FRANCIS, L. Date Rape. Pennsylvania: The Pennsylvania State University Press, 1996.

PINEAU, L. Date Rape: A Feminist Analysis. En: FRANCIS, L. Date Rape. Pennsylvania: The Pennsylvania State University Press, 1996.

RAMÓN RIBAS, E. Aciertos y desaciertos de la reforma de los delitos sexuales. En: GARCÍA ÁLVAREZ, P. y CARUSO FONTÁN, V. (dirs.) y RODRÍGUEZ RAMOS, M. (coord.). La perspectiva de género en la Ley del «solo sí es sí». A Coruña: Colex, 2023.

RAMOS VÁZQUEZ, J. A. Algunos problemas conceptuales y epistemológicos de la definición de consentimiento sexual en la llamada ley del «solo sí es sí». En: Teoría y Derecho. Revista de Pensamiento Jurídico [en línea], 2023, núm. 34, [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://teoriayderecho.tirant.com/index.php/teoria-y-derecho/article/view/761.

SCHULHOFER, S. J. Unwanted Sex: The Culture of Intimidation and the Failure of Law. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1998.

SCHULHOFER, S. J. Consent: What It Means and Why It's Time to Require It. En: University of the Pacific Law Review, 2016, vol. 47.

SCHULHOFER, S. J. Reforming the Law of Rape. En: Law & Inequality: A Journal of Theory and Practice, 2017, vol. 35.

SERRA, C. El sentido de consentir. 3.ª ed. Barcelona: Cuadernos Anagrama, 2024.

SIMÓ SOLER, E. Estereotipos de género en procesos por violencia sexual. Valencia: Tirant lo Blanch, 2024.

SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J. La perspectiva de género en la interpretación de las leyes penales, sustantivas y procesales. En: Legebiltzarreko Aldizkaria-LEGAL. Revista del Parlamento Vasco [en línea], 2023, núm. 4, [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://legal.legebiltzarra.eus/article/view/6135/6945.

UNIÓN EUROPEA. PARLAMENTO EUROPEO. Resolución de 28 de abril de 2026 sobre la importancia de la legislación sobre la violación basada en el consentimiento en la Unión (2025/2040(INI)) [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-10-2026-0120_ES.pdf.

WERTHEIMER, A. Consent to Sexual Relations. Cambridge: Cambridge University Press, 2003.

WESTEN, P. The Logic of Consent: The Diversity and Deceptiveness of Consent as a Defense to Criminal Conduct. Londres y Nueva York: Routledge, 2016.

Este trabajo ha sido realizado en el marco del Proyecto I+D+i “Vulnerabilidad y Justicia en la era 4.0”, financiado por el Ministerio de Ciencia, innovación y universidades, PID2024-156597OB-I00.↩︎
Consejo de Europa. Convenio del Consejo de Europa sobre prevención y lucha contra la violencia contra la mujer y la violencia doméstica, 11 de mayo de 2011, Estambul. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/1680462543.↩︎
FARALDO CABANA, P. “Solo sólo sí es sí: Hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación” en ACALE SÁNCHEZ, M., MIRANDA RODRÍGUES, A. y NIETO MARTÍN, A. (coords.): “Reformas penales en la península ibérica: A jangada de pedra?”, en Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Colección: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, núm. 10, julio 2021, pp. 265-267. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/publicacion.php?id=PUB-DP-2021-199 y SERRA, C. El sentido de consentir, 3.ª ed., Barcelona: Cuadernos Anagrama, 2024, pp. 26-27.↩︎
A modo de ejemplo, se puede citar la regulación del delito de violación en el Código Penal español de 1973, configurada conforme a un modelo tradicional basado en los medios comisivos, en el que la tipicidad de la conducta exigía necesariamente la acreditación de alguna de las modalidades legalmente previstas. En este sentido, el art. 429 CP 1973 indicaba que “El que tuviere acceso carnal con mujer será castigado como reo de violación cuando concurriere alguna de las circunstancias siguientes: 1.ª Cuando se usare de fuerza o intimidación. 2.ª Cuando la mujer se hallare privada de sentido o de razón. 3.ª Cuando fuere menor de doce años.” Estos mismos medios comisivos se exigían para probar la existencia de un delito de abusos deshonestos (art. 430 CP 1973).↩︎
Dan cuenta de ello, autores como PATEMAN, SERRA y ÁLVAREZ MEDINA, véase: PATEMAN, C. El contrato sexual, Barcelona: Anthropos, 1995, pp. 81-85. Véase a este respecto también: SERRA, C. El sentido de consentir, 3.ª ed., Barcelona: Cuadernos Anagrama, 2024, p. 13 y ÁLVAREZ MEDINA, S. “La sexualidad y el concepto de consentimiento sexual”, en Doxa. Cuadernos de Filosofía del Derecho, núm. 47.2023, pp. 360-362.↩︎
MCGREGOR, J. “Force, consent, and the reasonable woman”, en COLEMAN/BUCHANAN (eds.), In Harm´s Ways: Essays in Honor of Joel Feinberg, en Cambridge: Cambridge University Press, 1994, SCHULHOFER, S. J. Unwanted sex: The culture of intimidation and the Failure of Law, en Harvard University Press, 1998, p. 101.↩︎
En este sentido, véase la crítica de MACKINNON en torno a la concepción de la violación como el sexo con violencia: MACKINNON, C. Hacia una teoría feminista del Estado (trad. Eugenia Martín), Madrid: Cátedra, 1995, pp. 225-240.↩︎
En sintonía con ello, FARALDO CABANA sostiene que la situación comenzó a cambiar a finales del siglo XX debido a que una oleada de reformas legislativas empezó a recorrer el mundo occidental “con el declarado objetivo de convertir la ausencia de consentimiento en el eje sobre el que giraran los delitos sexuales, abandonando la tradicional definición de la violación sobre la base de la concurrencia de violencia, fuerza o intimidación”. Véase, FARALDO CABANA, P. “Solo sólo sí es sí”: Hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación” en ACALE SÁNCHEZ, M., MIRANDA RODRÍGUES, A. y NIETO MARTÍN, A. (coords.): “Reformas penales en la península ibérica: A jangada de pedra?”, Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado, Colección: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, núm. 10, julio 2021, p. 266. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/publicacion.php?id=PUB-DP-2021-199.↩︎
Aunque en el plano internacional también resulta de gran interés el estudio realizado por COX LEIXELARD. Véase: COX LEIXELARD, J. P. “Estructura y función del consentimiento en el derecho penal sexual. Deseo, voluntad y consentimiento”, en Política Criminal, vol. 20 núm. 40 (diciembre 2025), Art. 2, pp. 25-56. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://politcrim.com/wp-content/uploads/2025/09/Vol20N40A2.pdf.↩︎
WESTEN, P. “The logic of consent. The Diversity and Deceptiveness of Consent as a Defense to Criminal Law”, Routledge, London, New York, 2016, pp. 25 y ss., ALEXANDER, L. “The Moral Magic of Consent (II)”, Legal Theory, (vol. 2), pp. 165 y ss., HURD, H. “The normative Force of Consent” en: MÜLLER, A. y SCHABER, P. (eds.), The Routledge Handbook of Ethics of Consent, New York: Routledge, 2018, pp. 44 y ss. y BERGELSON, V. “The meaning of consent” en Ohio State Journal of Criminal Law, 12, pp. 172 y ss.↩︎
Así, la autora explica que el consentimiento permite convertir una agresión en un placaje de fútbol, un secuestro en una excursión de domingo o un allanamiento de morada en una cena festiva. HURD, H. “Blaming the victim: a response to the proposal that Criminal Law recognize a general defense of contributory responsability”, Buffalo Criminal Law Review, 8, 2005, p. 504.↩︎
BERGELSON, V. “The meaning of consent” en Ohio State Journal of Criminal Law, 12, p. 172.↩︎
RAMOS VÁZQUEZ, J. A. “Algunos problemas conceptuales y epistemológicos de la definición de consentimiento sexual en la llamada ley del “solo sí es sí”, Teoría y Derecho, en Revista de pensamiento jurídico, núm. 34, 2023, pp. 233-235. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://teoriayderecho.tirant.com/index.php/teoria-y-derecho/article/view/761.↩︎
En este sentido, véase: McGREGOR, J. “Is It Rape? On Acquaintance Rape and Taking Women’s Consent Seriously”, Hampshire: Ashgate, 2007, p. 125 y ss. y FEINBERG, J. “Harm to Self”, en Oxford University Press USA, 1986, pp. 172 y ss.↩︎
En este sentido, véase los modelos propuestos, entre otros, por HÖRNLE, T. “Violación como relaciones sexuales no consentidas” (trad. Corina Engelmann), en Letra: Derecho Penal, Año VI, número 10, 2020, pp. 197-217, SCHULHOFER, S. J. “Reforming the Law of Rape”, en Law & Inequality: A journal of Theory and Practice, 35, pp. 335-352 y lo dispuesto por GRUBER, A. “Consent confusion”, en Cardozo Law Review, 38, 2016, pp. 421-429.↩︎
HÖRNLE, T. “Violación como relaciones sexuales no consentidas” (trad. Corina Engelmann), en Letra: Derecho Penal, Año VI, número 10, 2020, pp. 202-203.↩︎
En este sentido, véase: WERTHEIMER, A. Consent to sexual Relations, en Cambridge University Press, 2003, p. 144, HÖRNLE, T. “Violación como relaciones sexuales no consentidas” (trad. Corina Engelmann), en Letra: Derecho Penal, Año VI, número 10, 2020, pp. 202-203.↩︎
HÖRNLE, T. “Violación como relaciones sexuales no consentidas” (trad. Corina Engelmann), en Letra: Derecho Penal, Año VI, número 10, 2020, p. 203.↩︎
MALÓN MARCO, A. La doctrina del consentimiento afirmativo, Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2020, pp. 61 y ss.↩︎
John Gardner sostiene que, en este tipo de situaciones, el hombre suele asumir el papel activo en la interacción sexual, en la medida en que habitualmente se le atribuye la iniciativa de recabar el consentimiento, mientras que la mujer aparece como la parte encargada de otorgarlo o negarlo. GARDNER, J. “The opposite of Rape”, en Oxford Journal of Legal Studies, vol. 38, núm. 1, 2018, p. 55. Al respecto, véase también: PINEAU, L. “Date rape: A feminist Analysis” en FRANCIS, L. Date Rape, The Pennsylvania State University Press, 1996, p. 15.↩︎
GARDNER, J. “The opposite of Rape”, en Oxford Journal of Legal Studies, vol. 38, núm. 1, 2018, p. 55. Al respecto, véase también: PINEAU, L. “Date rape: A feminist Analysis” en FRANCIS, L. Date Rape, The Pennsylvania State University Press, 1996, p. 15.↩︎
Respecto de la identificación de estas concepciones con los distintos modelos de regulación de los delitos sexuales articulados en torno al consentimiento, véase: ÁLVAREZ MEDINA, S. “El consentimiento sexual afirmativo y los estándares probatorios”, Estudios, Jueces y Juezas para la democracia, núm. 105, diciembre, 2022, pp. 39-41.↩︎
Respecto a este modelo y sus postulados, véase: ESTRICH, S. “Rape”, The Yale Law Journal, vol. 95 (6), 1986, pp. 1090-1184, HÖRNLE, T. “Violación como relaciones sexuales no consentidas” (trad. Corina Engelmann), en Letra: Derecho Penal, Año VI, número 10, 2020, pp. 203 y ss. y GRUBER, A. “Not Affirmative Consent”, en University of the Pacific Law Review, 47 (4), 2016, pp. 684-704.↩︎
Respecto a este modelo y sus postulados, véase: LITTLE, N. J. “From No means No to Only Yes means Yes: The Rational Results of an Affirmative Consent Standard in Rape Law”, en Vanderbilt Law Review, 58, 2005, pp. 1321-1364, SCHULHOFER, S. J. “Consent: What it means and Why It´s Time to Require It”, en The University of Pacific Law Review, 47, 2016, pp. 665-681, ÁLVAREZ MEDINA, S. “El consentimiento sexual afirmativo y los estándares probatorios” en Jueces y Juezas para la democracia, Estudios, núm. 105, diciembre, 2022, pp. 35-52 y MALÓN MARCO, A. La doctrina del consentimiento afirmativo, Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2020, pp. 83 y ss.↩︎
HÖRNLE, T. “Violación como relaciones sexuales no consentidas” (trad. Corina Engelmann), en Letra: Derecho Penal, Año VI, número 10, 2020, p. 203.↩︎
A este respecto, véase: SCHULHOFER, S. J. Unwanted sex: The culture of intimidation and the Failure of Law, Harvard University Press, 1998, p. 101 y DRIPPS, D. “Beyond Rape: An Essay on the difference between the Presence of force and the Absence of consent”, en Columbia Law Review, vol. 92, 1992, pp. 1781 y ss.↩︎
En este sentido, resulta de interés la explicación ofrecida por el Grupo de Expertos en la lucha contra la violencia contra las mujeres y la violencia doméstica (GREVIO) –órgano independiente encargado de supervisar la aplicación del Convenio de Estambul– en su cuarto informe general de actividades, en el que se describen los distintos modelos de regulación y, en particular, el citado: GREVIO. 4th General Report on GREVIO’s activities: covering the period from January to December 2022, Council of Europe, September, 2023, p. 31. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/4th-general-report-on-grevio-s-activities/1680aca199.↩︎
Véase: LITTLE, N. J. From No means No to Only Yes means Yes: The Rational Results of an Affirmative Consent Standard in Rape Law, Vanderbilt Law Review, 58, 2005, pp. 1328-1331, GREVIO. 4th General Report on GREVIO’s activities: covering the period from January to December 2022, Council of Europe, September, 2023, pp. 31-32. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/4th-general-report-on-grevio-s-activities/1680aca199.↩︎
Esta conclusión se desprende de algunos de los informes emitidos por el órgano de seguimiento del Convenio de Estambul tras el análisis de las regulaciones de varios países en las que la violencia sexual se articula –o se articulaba– conforme a este modelo basado en los medios comisivos. En este sentido, véase: GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention) – Poland (16 September 2021, pp. 62-63), - Finland (2 September 2019, pp. 43-44) – Norway (25 november 2022, p. 53), Georgia (22 november 2022, pp. 61-62), - Albania (24 november 2017, pp. 46-47). Estos informes se encuentran disponibles por países en: https://www.coe.int/en/web/istanbul-convention/country-monitoring-work?↩︎
HÖRNLE, T. “Violación como relaciones sexuales no consentidas” (trad. Corina Engelmann), en Letra: Derecho Penal, Año VI, número 10, 2020, pp. 204 y ss., MANSO PORTO, T. “La agresión sexual en Alemania (§ 177 STGB): pasado y presente” en MARÍN DE ESPINOSA CEVALLOS, E. y ESQUINAS VALVERDE, P. (dir.) y MORALES HERNÁNDEZ, M. A. (coord.): Los delitos contra la libertad e indemnidad sexual: aplicación práctica, estudio de Derecho comparado y propuestas de reforma, Ed. Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2022, p. 241 y FARALDO CABANA, P. “´Solo sólo sí es sí’: Hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación” en ACALE SÁNCHEZ, M., MIRANDA RODRÍGUES, A. y NIETO MARTÍN, A. (coords.): “Reformas penales en la península ibérica: A ‘jangada de pedra‘?”, Boletín Oficial del Estado, Colección: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, núm. 10, julio 2021, p. 270, PERAMATO MARTÍN, T. “Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la libertad sexual. El consentimiento” en Juezas y Jueces para la Democracia, “Delitos contra la libertad sexual. Proyecto de Ley Orgánica”, Boletín de la Comisión de violencia de género, núm. 11, 2020, p. 5. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: http://www.juecesdemocracia.es/2020/07/23/boletin-violencia-genero-igualdad-numero-11-delitos-la-libertad-sexual-anteproyecto-ley-organica/.↩︎
HÖRNLE, T. “Violación como relaciones sexuales no consentidas” (trad. Corina Engelmann), en Letra: Derecho Penal, Año VI, número 10, 2020, pp. 203-204, ESTRICH, S. “Rape”, The Yale Law Journal, vol. 95 (6), 1986, pp. 1182-1183, DRIPPS, D. “Beyond Rape: An Essay on the difference between the Presence of force and the Absence of consent”, en Columbia Law Review, vol. 92, 1992, FARALDO CABANA, P. “‘‘Solo sólo sí es sí’‘: Hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación” en ACALE SÁNCHEZ, M., MIRANDA RODRÍGUES, A. y NIETO MARTÍN, A. (coords.): “Reformas penales en la península ibérica: A ‘‘jangada de pedra’‘?”, Boletín Oficial del Estado, Colección: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, núm. 10, julio 2021, p. 270, GREVIO. 4th General Report on GREVIO’s activities: covering the period from January to December 2022, Council of Europe, September, 2023, p. 33. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/4th-general-report-on-grevio-s-activities/1680aca199.↩︎
ESTRICH, S. “Rape”, The Yale Law Journal, vol. 95 (6), 1986, pp. 1093 y ss. y HÖRNLE, T. “Violación como relaciones sexuales no consentidas” (trad. Corina Engelmann), en Letra: Derecho Penal, Año VI, número 10, 2020, pp. 204-205.↩︎
HÖRNLE, T. “The New German Law on Sexual Offenses”, 17 julio 2017 en SSRN Blog Tomorrow's Research Today, p. 6. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://ssrn.com/abstract=2999677.↩︎
PERAMATO MARTÍN, T. “Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la libertad sexual. El consentimiento” en Juezas y Jueces para la Democracia, “Delitos contra la libertad sexual. Proyecto de Ley Orgánica”, Boletín de la Comisión de violencia de género, núm. 11, 2020, p. 8. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: http://www.juecesdemocracia.es/2020/07/23/boletin-violencia-genero-igualdad-numero-11-delitos-la-libertad-sexual-anteproyecto-ley-organica/.↩︎
En este sentido: FARALDO CABANA, P. “‘‘Solo sólo sí es sí’‘: Hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación” en ACALE SÁNCHEZ, M., MIRANDA RODRÍGUES, A. y NIETO MARTÍN, A. (coords.): “Reformas penales en la península ibérica: A ‘‘jangada de pedra’‘?”, Boletín Oficial del Estado, Colección: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, núm. 10, julio 2021, p. 269. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/publicacion.php?id=PUB-DP-2021-199 y PERAMATO MARTÍN, T. “Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la libertad sexual. El consentimiento” en Juezas y Jueces para la Democracia, “Delitos contra la libertad sexual. Proyecto de Ley Orgánica”, Boletín de la Comisión de violencia de género, núm. 11, 2020, p. 6. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: http://www.juecesdemocracia.es/2020/07/23/boletin-violencia-genero-igualdad-numero-11-delitos-la-libertad-sexual-anteproyecto-ley-organica/.↩︎
DRIPPS, D. “Beyond Rape: An Essay on the difference between the Presence of force and the Absence of consent”, en Columbia Law Review, vol. 92, 1992, pp. 1780-1806, ESTRICH, S. “Real Rape”, Harvard University Press, 1987, p. 103, FARALDO CABANA, P. “‘‘Solo sólo sí es sí’‘: Hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación” en ACALE SÁNCHEZ, M., MIRANDA RODRÍGUES, A. y NIETO MARTÍN, A. (coords.): “Reformas penales en la península ibérica: A ‘‘jangada de pedra’‘?”, Boletín Oficial del Estado, Colección: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, núm. 10, julio 2021, p. 269, HÖRNLE, T. “Violación como relaciones sexuales no consentidas” (trad. Corina Engelmann), en Letra: Derecho Penal, Año VI, número 10, 2020, p. 203, GREVIO. 4th General Report on GREVIO’s activities: covering the period from January to December 2022, Council of Europe, September, 2023, p. 33. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/4th-general-report-on-grevio-s-activities/1680aca199.↩︎
SCHULHOFER, S. J. “Reforming the Law of Rape”, Law & Inequality: A journal of Theory and Practice, 35, pp. 344-345, GREVIO. 4th General Report on GREVIO’s activities: covering the period from January to December 2022, Council of Europe, September, 2023, p. 33. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/4th-general-report-on-grevio-s-activities/1680aca199 , LITTLE, N. J. From No means No to Only Yes means Yes: The Rational Results of an Affirmative Consent Standard in Rape Law, Vanderbilt Law Review, 58, pp. 1347-1348 y FARALDO CABANA, P. “‘‘Solo sólo sí es sí’‘: Hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación” en ACALE SÁNCHEZ, M., MIRANDA RODRÍGUES, A. y NIETO MARTÍN, A. (coords.): “Reformas penales en la península ibérica: A ‘‘jangada de pedra’‘?”, Boletín Oficial del Estado, Colección: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, núm. 10, julio 2021, p. 270.↩︎
Conforme a ello, TERESA PERAMATO sostiene que este modelo “(…) coloca a la mujer, en una disyuntiva muy peligrosa: no resistirse ante el miedo racional y lógico de sufrir graves daños a pesar de que ello conlleve la impunidad del agresor, o resistir asumiendo ese peligro para poder acreditar que la relación fue impuesta y no consentida”. Véase: PERAMATO MARTÍN, T. “Anteproyecto de Ley Orgánica de Garantía Integral de la libertad sexual. El consentimiento” en Juezas y Jueces para la Democracia, “Delitos contra la libertad sexual. Proyecto de Ley Orgánica”, Boletín de la Comisión de violencia de género, núm. 11, 2020, p. 8. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: http://www.juecesdemocracia.es/2020/07/23/boletin-violencia-genero-igualdad-numero-11-delitos-la-libertad-sexual-anteproyecto-ley-organica/.↩︎
LITTLE advierte que, aunque el eslogan “no es no” puede parecer claro y directo, todavía persiste en ciertos sectores sociales la idea de que la negativa puede operar como un incentivo para seguir insistiendo o, incluso, de que ese “no” puede llegar a transformarse en un “sí”. En consecuencia, sostiene que el problema radica en que esta forma de expresar el rechazo no siempre es reconocida como válida o suficiente en todos los contextos.Véase: LITTLE, N. J. From No means No to Only Yes means Yes: The Rational Results of an Affirmative Consent Standard in Rape Law, Vanderbilt Law Review, 58, pp. 1322-1323. En este sentido, también: FARALDO CABANA, P. “‘‘Solo sólo sí es sí’‘: Hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación” en ACALE SÁNCHEZ, M., MIRANDA RODRÍGUES, A. y NIETO MARTÍN, A. (coords.): “Reformas penales en la península ibérica: A ‘‘jangada de pedra’‘?”, Boletín Oficial del Estado, Colección: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, núm. 10, julio 2021, p. 270. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://www.boe.es/biblioteca_juridica/publicacion.php?id=PUB-DP-2021-199.↩︎
Oxford Pro Bono Publico (OPBP) & Right to Equality: “Affirmative Consent in the Law of Sexual Offences in Commonwealth Jurisdictions”, University of Oxford, Faculty of Law, January 2024, p. 8.↩︎
MALÓN MARCO, A. La doctrina del consentimiento afirmativo, Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2020, pp. 64-70, ÁLVAREZ MEDINA, S. “El consentimiento sexual afirmativo y los estándares probatorios”, Estudios, Jueces y Juezas para la democracia, núm. 105, diciembre, 2022, p. 42, FARALDO CABANA, P. “`Solo sólo sí es sí´: Hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación” en ACALE SÁNCHEZ, M., MIRANDA RODRÍGUES, A. y NIETO MARTÍN, A. (coords.): “Reformas penales en la península ibérica: A ‘‘jangada de pedra’‘?”, Boletín Oficial del Estado, Colección: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, núm. 10, julio 2021, pp. 271-272, PEREIRA GARMENDIA, M. M. Buscando un consenso sobre el consentimiento en los delitos sexuales. Un enfoque desde la evolución de la legislación británica y un aviso a navegantes (o a legisladores ociosos), Madrid: Reus, 2021, p. 95.↩︎
ÁLVAREZ MEDINA, S. “El consentimiento sexual afirmativo y los estándares probatorios”, Estudios, Jueces y Juezas para la democracia, núm. 105, diciembre, 2022, p. 40.↩︎
En este sentido, se pronuncian: LITTLE, N. J. From No means No to Only Yes means Yes: The Rational Results of an Affirmative Consent Standard in Rape Law, Vanderbilt Law Review, 58, pp. 1350 y ss., SCHULHOFER, S. J. “Reforming the Law of Rape”, Law & Inequality: A journal of Theory and Practice, 35, pp. 344-345, FARALDO CABANA, P. “`Solo sólo sí es sí´: Hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación” en ACALE SÁNCHEZ, M., MIRANDA RODRÍGUES, A. y NIETO MARTÍN, A. (coords.): “Reformas penales en la península ibérica: A ‘‘jangada de pedra’‘?”, Boletín Oficial del Estado, Colección: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, núm. 10, julio 2021, pp. 271-272, ÁLVAREZ MEDINA, S. “El consentimiento sexual afirmativo y los estándares probatorios”, Estudios, Jueces y Juezas para la democracia, núm. 105, diciembre, 2022, pp. 40.↩︎
SCHULHOFER, S. J. “Reforming the Law of Rape”, Law & Inequality: A journal of Theory and Practice, 35, p. 345, MALÓN MARCO, A. La doctrina del consentimiento afirmativo, Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2020, p. 63, PEREIRA GARMENDIA, M. M. Buscando un consenso sobre el consentimiento en los delitos sexuales. Un enfoque desde la evolución de la legislación británica y un aviso a navegantes (o a legisladores ociosos), Madrid: Reus, 2021, p. 92-96, FARALDO CABANA, P. “‘‘Solo sólo sí es sí’‘: Hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación” en ACALE SÁNCHEZ, M., MIRANDA RODRÍGUES, A. y NIETO MARTÍN, A. (coords.): “Reformas penales en la península ibérica: A ‘‘jangada de pedra’‘?”, Boletín Oficial del Estado, Colección: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, núm. 10, julio 2021, p. 269.↩︎
SCHULHOFER, S. J. “Reforming the Law of Rape”, Law & Inequality: A journal of Theory and Practice, 35, p. 344. En idéntico sentido: HÖRNLE, T. “Violación como relaciones sexuales no consentidas” (trad. Corina Engelmann), en Letra: Derecho Penal, Año VI, número 10, 2020, p. 203 y ÁLVAREZ MEDINA, S. “El consentimiento sexual afirmativo y los estándares probatorios”, Estudios, Jueces y Juezas para la democracia, núm. 105, diciembre, 2022, pp. 35-52 y FARALDO CABANA, P. “‘‘Solo sólo sí es sí’‘: Hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación” en ACALE SÁNCHEZ, M., MIRANDA RODRÍGUES, A. y NIETO MARTÍN, A. (coords.): “Reformas penales en la península ibérica: A ‘‘jangada de pedra’‘?”, Boletín Oficial del Estado, Colección: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, núm. 10, julio 2021, p. 269.↩︎
LITTLE, N. J. From No means No to Only Yes means Yes: The Rational Results of an Affirmative Consent Standard in Rape Law, Vanderbilt Law Review, 58, p. 1347, SCHULHOFER, S. J. “Reforming the Law of Rape”, Law & Inequality: A journal of Theory and Practice, 35, p. 344, HÖRNLE, T. “Violación como relaciones sexuales no consentidas” (trad. Corina Engelmann), en Letra: Derecho Penal, Año VI, número 10, 2020, p. 203 y ÁLVAREZ MEDINA, S. “El consentimiento sexual afirmativo y los estándares probatorios”, Estudios, Jueces y Juezas para la democracia, núm. 105, diciembre, 2022, p. 42, MALÓN MARCO, A. La doctrina del consentimiento afirmativo, Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2020, p. 66.↩︎
En este sentido: BRYDEN, D. P. “Reason and Guesswork in the definition of Rape”, Buffalo Criminal Law Review, 3 (2), p. 587. Respecto a ello, véase también lo dispuesto por GRUBER, A. “Not Affirmative Consent”, University of the Pacific Law Review, 47 (4), 2016, p. 691, LITTLE, N. J. From No means No to Only Yes means Yes: The Rational Results of an Affirmative Consent Standard in Rape Law, Vanderbilt Law Review, 58, p. 1347, MALÓN MARCO, A. La doctrina del consentimiento afirmativo, Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2020, p. 66, ÁLVAREZ MEDINA, S. “El consentimiento sexual afirmativo y los estándares probatorios”, Estudios, Jueces y Juezas para la democracia, núm. 105, diciembre, 2022, pp. 35-52 y SCHULHOFER, S. J. Consent: What it means and Why It´s Time to Require It, The University of Pacific Law Review, 47, p. 669.↩︎
LITTLE, N. J. From No means No to Only Yes means Yes: The Rational Results of an Affirmative Consent Standard in Rape Law, Vanderbilt Law Review, 58, p. 1347.↩︎
FARALDO CABANA, P. “‘‘Solo sólo sí es sí’‘: Hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación” en ACALE SÁNCHEZ, M., MIRANDA RODRÍGUES, A. y NIETO MARTÍN, A. (coords.): “Reformas penales en la península ibérica: A ‘‘jangada de pedra’‘?”, Boletín Oficial del Estado, Colección: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, núm. 10, julio 2021, p. 271. En esta línea, también:

SCHULHOFER, S. J. Consent: What it means and Why It´s Time to Require It, The University of Pacific Law Review, 47, p. 679 y LITTLE, N. J. From No means No to Only Yes means Yes: The Rational Results of an Affirmative Consent Standard in Rape Law, Vanderbilt Law Review, 58, pp. 1347-1349.↩︎
SCHULHOFER, S. J. Consent: What it means and Why It´s Time to Require It, The University of Pacific Law Review, 47, p. 679.↩︎
HUSAK, D. N. y THOMAS, G. C. “Date Rape, social convention, and reasonable mistakes”, Law and Philosophy, 11, p. 109, GRUBER, A. “Not Affirmative Consent”, University of the Pacific Law Review, 47 (4), 2016, p. 690, MALÓN MARCO, A. La doctrina del consentimiento afirmativo, Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2020, p. 117.↩︎
FARALDO CABANA, P. “‘‘Solo sólo sí es sí’‘: Hacia un modelo comunicativo del consentimiento en el delito de violación” en ACALE SÁNCHEZ, M., MIRANDA RODRÍGUES, A. y NIETO MARTÍN, A. (coords.): “Reformas penales en la península ibérica: A ‘‘jangada de pedra’‘?”, Boletín Oficial del Estado, Colección: Derecho Penal y Derecho Procesal Penal, núm. 10, julio 2021, p. 274.↩︎
En este sentido, HALLEY, J. “The Move to Affirmative Consent”, Signs, 41, 2016, p. 276. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://signsjournal.org/currents-affirmative-consent/halley/#google_vignette HILGERT, N. “The Burden of Consent: Due process and the emerging Adoption of the Affirmative consent standard in Sexual Assault Laws”, Arizona Law Review, 58, 2016, p. 882. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://journals.librarypublishing.arizona.edu/arizlrev/article/id/6938/ PEREIRA GARMENDIA, M. M. Buscando un consenso sobre el consentimiento en los delitos sexuales. Un enfoque desde la evolución de la legislación británica y un aviso a navegantes (o a legisladores ociosos), Madrid: Reus, 2021, pp. 95-96, MALÓN MARCO, A. La doctrina del consentimiento afirmativo, Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2020, pp. 136-137.↩︎
Autores como GRUBER sostienen que, en el modelo del “solo sí es sí” las mujeres parecen quedar exentas de toda responsabilidad, mientras que los hombres asumen la carga de constatar la existencia, o no, de consentimiento. En esta línea, AGUSTÍN MALÓN apunta que “es el hombre quien, en cualquiera de las versiones del consentimiento afirmativo, debe demostrar que las conductas sexuales en cuestión fueron efectivamente queridas o deseadas de forma afirmativa y libre”. En consecuencia, GIMBERNAT ORDEIG afirma que este modelo parte de una concepción paternalista que reduce a la mujer “(…) al anticuado papel de una compañera pasiva para quien la sexualidad es algo predominantemente indeseado (de facto, el silencio significa rechazo), y que, para exteriorizar la voluntad necesita del requerimiento de un hombre”. Por tanto, concluye que este estándar no es una concepción progresista, sino sumamente conservadora de las relaciones sexuales. Véase, respectivamente, GRUBER, A. “Consent confusion”, Cardozo Law Review, 38, 2016, p. 450, MALÓN MARCO, A. La doctrina del consentimiento afirmativo, Pamplona: Thomson Reuters Aranzadi, 2020, p. 137, LITTLE, N. J. From No means No to Only Yes means Yes: The Rational Results of an Affirmative Consent Standard in Rape Law, Vanderbilt Law Review, 58, p. 1347, PINEAU, L. “A Response to My Critics”, reprinted in FRANCIS, L. Date Rape, 1996, pp. 23-25.↩︎
Los países que han ratificado el Convenio de Estambul a fecha 1 de junio de 2026 son Albania, Andorra, Austria, Bélgica, Bosnia y Herzegovina, Croacia, Chipre, Dinamarca, Estonia, Finlandia, Francia, Georgia, Alemania, Grecia, Islandia, Irlanda, Italia, Letonia, Liechtenstein, Luxemburgo, Malta, Mónaco, Montenegro, Países Bajos, Macedonia del Norte, Noruega, Polonia, Portugal, Rumanía, San Marino, Serbia, Eslovenia, España, Suecia, Suiza, Ucrania y el Reino Unido. A este conjunto de Estados se sumó el 28 de junio de 2023 la Unión Europea que se adhirió al Convenio en calidad de organización internacional. Por otro lado, Armenia, Bulgaria, República Checa, Hungría, Lituania, República Eslovaca y Moldavia lo firmaron, pero todavía no lo han ratificado. En cuanto a Turquía, pese a haber sido el primer Estado en ratificar el instrumento, anunció su retirada el pasado 20 de marzo de 2021 convirtiéndose así en el único país que ha abandonado formalmente la Convención hasta la fecha. Véase Council of Europe. Chart of signatures and ratifications of Treaty 210 Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence (CETS No. 210). [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://www.coe.int/en/web/conventions/full-list?module=signatures-by-treaty&treatynum=210.↩︎
En su art. 26 indica que "Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe." ONU. Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, adoptada en Viena el 23 de mayo de 1969. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://legal.un.org/avl/pdf/ha/vclt/vclt_ph_s.pdf.↩︎
El apartado primero del art. 36 del Convenio de Estambul indica que: “1 Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para tipificar como delito, cuando se cometa intencionadamente: a) la penetración vaginal, anal u oral no consentida, con carácter sexual, del cuerpo de otra persona con cualquier parte del cuerpo o con un objeto; b) los demás actos de carácter sexual no consentidos sobre otra persona; c) el hecho de obligar a otra persona a prestarse a actos de carácter sexual no consentidos con un tercero”.↩︎
Así, el art. 36.2 del Convenio indica que “El consentimiento debe prestarse voluntariamente como manifestación del libre arbitrio de la persona considerado en el contexto de las condiciones circundantes. 3 Las Partes adoptarán las medidas legislativas o de otro tipo necesarias para que las disposiciones del apartado 1 se apliquen también contra los cónyuges o parejas de hecho antiguos o actuales, de conformidad con su derecho interno”.↩︎
Council of Europe. “Explanatory Report to the Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence”, Istanbul, 11 May 2011. Paragraph 193.↩︎
Council of Europe. “Explanatory Report to the Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence”, Istanbul, 11 May 2011. Paragraph 191. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/1680a48903 Sobre este particular, el Informe Explicativo del Convenio de Estambul remite a la doctrina sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia M. C. c. Bulgaria, de 4 de diciembre de 2003. En dicha resolución, el Tribunal declaró estar “convencido de que cualquier enfoque rígido en la persecución de los delitos sexuales, como exigir la prueba de resistencia física en todos los casos, corre el riesgo de dejar impunes determinados tipos de violación y, por tanto, de poner en peligro la protección efectiva de la autonomía sexual de la persona. De conformidad con los estándares y tendencias contemporáneos en esta materia, las obligaciones positivas de los Estados miembros en virtud de los artículos 3 y 8 del Convenio deben entenderse en el sentido de exigir la penalización y persecución efectiva de todo acto sexual no consentido, incluso en ausencia de resistencia física por parte de la víctima” (§ 166).↩︎
Council of Europe. “Explanatory Report to the Council of Europe Convention on preventing and combating violence against women and domestic violence”, Istanbul, 11 May 2011. Paragraph 192. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/1680a48903.↩︎
El art. 66 del Convenio de Estambul previó la creación del Group of Experts on Action against Violence against Women and Domestic Violence, que responde a las siglas de GREVIO, como mecanismo de seguimiento del cumplimiento del Convenio. El apartado segundo del citado artículo indica que este grupo de expertos estará compuesto por entre 10 y 15 miembros, seleccionados por el Comité de las Partes entre candidaturas propuestas por los Estados firmantes del mismo, debiendo garantizar una representación equilibrada entre mujeres y hombres, diversidad geográfica y formación multidisciplinaria. Además, apunta que sus integrantes serán elegidos por un período de cuatro años, renovable una sola vez, y deben ser personas de reconocida competencia en derechos humanos, igualdad de género, violencia contra las mujeres, violencia doméstica y asistencia a víctimas.↩︎
En concreto, GREVIO emplea el verbo “apremia” (“urges”) cuando considera necesaria una acción inmediata para ajustar la legislación o las políticas nacionales al Convenio, o bien para garantizar su efectiva implementación. El verbo “alienta encarecidamente” (“strongly encourages”) se reserva para señalar deficiencias que, si bien no exigen una respuesta inmediata, deben ser subsanadas en un futuro próximo a fin de lograr una aplicación integral del tratado. A un nivel inferior de urgencia se encuentra “anima” (“encourages”), utilizado para cuestiones que requieren atención, aunque puedan abordarse en etapas posteriores. Finalmente, “invita” (“invites”) indica aspectos menores o propuestas orientativas que el Estado parte puede considerar para avanzar en el proceso de implementación. Este sistema terminológico permite distinguir entre recomendaciones prioritarias y sugerencias complementarias, facilitando así la evaluación del grado de cumplimiento por parte de los Estados. El sistema utilizado por GREVIO para formular recomendaciones puede consultarse en el prólogo de los informes de evaluación que elabora respecto a los distintos Estados parte del Convenio de Estambul. En dicha sección introductoria, GREVIO expone los criterios y directrices que guían la redacción de sus recomendaciones, reflejando distintos niveles de urgencia y de compromiso esperado. A modo de ejemplo, el informe de evaluación sobre España: GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention) – Spain, Council of Europe, 15 october 2020, p. 7. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/grevio-s-report-on-spain/1680a08a9f Asimismo, conviene señalar que el grupo de expertos evalúa a los distintos Estados de forma progresiva, por lo que la fecha de los informes no es uniforme y depende del momento en que cada país es sometido a evaluación. Los informes por países pueden consultarse en el sitio web oficial del Consejo de Europa dedicado al mecanismo de seguimiento del Convenio de Estambul: https://www.coe.int/en/web/istanbul-convention/country-monitoring-work.↩︎
En este sentido, véase: GREVIO. 4th General Report on GREVIO’s activities: covering the period from January to December 2022, Council of Europe, September, 2023, pp. 31-38. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/4th-general-report-on-grevio-s-activities/1680aca199.↩︎
GREVIO. 4th General Report on GREVIO’s activities: covering the period from January to December 2022, Council of Europe, September, 2023, pp. 31-38. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/4th-general-report-on-grevio-s-activities/1680aca199 Asimismo, resultan de especial interés los informes de evaluación inicial elaborados respecto a Francia, Italia, Polonia, Países Bajos, Dinamarca, Rumanía o Estonia, cuyos ordenamientos, en el momento de la evaluación, seguían articulándose en torno a modelos tradicionales basados en los medios comisivos. En este sentido, véase: Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention)- France (19 November 2019), Italy (13 January 2020, p. 63), Poland (16 September 2021, p. 62). También pueden consultarse: GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention)- Netherlands (20 January 2020, pp. 46-47), Switzerland (15 November 2022, pp. 52-53), Denmark (24 November 2017, pp. 45-46) y Romania (16 June 2022, pp. 55-56).↩︎
En este sentido, y tras el primer informe de evaluación a estos países –Baseline evaluation report– GREVIO instó a las autoridades rumanas a modificar las disposiciones de su Código Penal relativas a la violación, “con el fin de incorporar plenamente en el Código la noción de ausencia de consentimiento libremente otorgado, tal como exige el artículo 36 del Convenio de Estambul” (GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention), Romania, 16 June, 2022, p. 57). En la misma dirección, advirtió que “(…) la legislación italiana no define la violencia sexual como un delito basado en la falta de consentimiento prestado voluntariamente como resultado del libre albedrío de la mujer y valorado en el contexto de las circunstancias concurrentes, de conformidad con el artículo 36 del Convenio de Estambul”. En consecuencia, GREVIO insta encarecidamente a las autoridades italianas a considerar la posibilidad de modificar su legislación para fundamentar el delito de violencia sexual en la noción de consentimiento libremente prestado, tal como exige el artículo 36, apartado 1, del Convenio de Estambul (GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention), Italy, 13 January, 2020, p. 63). En este último caso, en noviembre de 2025, la Cámara de Diputados italiana aprobó por unanimidad un proyecto de ley orientado a introducir por primera vez de manera expresa el concepto de consentimiento en el Codice Penale como criterio delimitador de la tipicidad en materia de delitos sexuales. El texto prevé que este debe ser explícito, voluntario y libre, alineándose así con los postulados del denominado modelo de consentimiento afirmativo. Sin embargo, en enero de 2026 la presidenta de la Comisión de Justicia del Senado, Giulia Bongiorno, presentó una enmienda que reformula la redacción previamente acordada del art. 609 bis Codice Penale, suprimiendo la referencia expresa al consentimiento e incorporando una formulación más próxima al denominado modelo del veto o del “no es no”. Actualmente, la reforma aún se encuentra en trámite en el Senado donde el pasado mes de abril se creó una Comisión especial para redactar un nuevo texto que cuente con el consenso de todas las fuerzas políticas. A este respecto, véase: LUIGI GATTA, G. “Violenza sessuale: il modello del dissenso “alla tedesca” nell'emendamento della sen. Bongiorno al disegno di legge all'esame del senato”, Sistema penale, Fascicolo 1/2026, pp. 205-206. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://www.sistemapenale.it/it/scheda/violenza-sessuale-il-modello-del-dissenso-nellemendamento-della-sen-bongiorno-al-disegno-di-legge-allesame-del-senato.↩︎
En 2016, el legislador alemán promovió una reforma integral del § 177 StGB, mediante la cual abandonó el modelo tradicional de regulación de la violencia sexual y adoptó un enfoque basado en la ausencia de consentimiento, conforme a los postulados del modelo del «no es no» (“Nein heißt Nein^”). En este nuevo marco, el tipo básico de agresión sexual del § 177.1 StGB (“Sexueller Übergriff”) quedó redactado en los siguientes términos: “Quien realice actos sexuales con una persona o los haga realizar contra la voluntad aparente de otra persona o le ordene realizar o tolerar actos sexuales con un tercero o por un tercero será castigado con pena de prisión de seis meses a cinco años”. En la misma línea, Portugal introdujo en 2019 una nueva redacción del art. 163 de su Código Penal, que sanciona las conductas sexuales realizadas “contra la voluntad cognoscible de la víctima”, con independencia de los medios comisivos empleados. Por su parte, en junio de 2023, el Parlamento Federal de Suiza aprobó una reforma que redefine el delito de violación en torno a la ausencia de consentimiento, entendida esta cuando se actúa “contra la voluntad de la persona”. Véase, respectivamente: “Fünfzigstes Gesetz zur Änderung des Strafgesetzbuches Verbesserung des Schutzes der sexuellen Selbstbestimmung”,Vom 4. November 2016; “Lei n.º 101/2019, de 6 de setembro”, Assembleia da República y “Loi fédérale portant révision du droit pénal en matière sexuelle”, 16 juin 2023.↩︎
En este sentido, se pronuncian los siguientes informes: Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention)- Germany, 7 October 2022, p. 71 y GREVIO. Building trust by delivering support, protection and justice: First Thematic Evaluation Report – Portugal, 27 March 2025, p. 9.↩︎
GREVIO. 4th General Report on GREVIO’s activities: covering the period from January to December 2022, Council of Europe, September, 2023, pp. 33-34. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/4th-general-report-on-grevio-s-activities/1680aca199 Esta postura también se explicita en los informes elaborados en relación con la regulación de la violencia sexual en aquellos países que adoptan este enfoque como sucede, por ejemplo, respecto a Suiza y Alemania. Véase: GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention) Switzerland, 15 November 2022, p. 52 y GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention), Germany, 7 October 2022, p. 71.↩︎
GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention), Germany, 7 October 2022, pp. 71-72. En esta misma dirección también: GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention), Switzerland, 15 November 2022, p. 52.↩︎
GREVIO. 4th General Report on GREVIO’s activities: covering the period from January to December 2022, Council of Europe, September, 2023, pp. 33-34. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/4th-general-report-on-grevio-s-activities/1680aca199.↩︎
A modo de ejemplo, se puede citar el Código Penal sueco. Los apartados 1 y 2 del capítulo 6, relativo a los delitos sexuales, tipifican como delito el coito o cualquier otro acto sexual con una persona “que no participe voluntariamente”. La participación en un acto sexual debe ser voluntaria y dicha voluntariedad debe ser perceptible. La pasividad no puede considerarse, por sí sola, un signo de participación voluntaria. Las penas de prisión pueden oscilar entre dos y seis años. En este sentido, véase: GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention), Sweden, 21 January 2019, pp. 45-46. Asimismo, el primer párrafo del art. 375 del Código Penal belga define la violación como “todo acto de penetración sexual, de cualquier naturaleza y por cualquier medio, cometido respecto de una persona que no ha prestado su consentimiento”. Conforme al segundo párrafo de este artículo, la violencia, la coacción, las amenazas y la sorpresa pueden calificarse como falta de consentimiento, si bien estas circunstancias no son exhaustivas ni constituyen elementos esenciales del delito. Véase: GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention), Belgium, 26 June 2020, pp. 46-47.↩︎
Por todo, véase: GREVIO. 4th General Report on GREVIO’s activities: covering the period from January to December 2022, Council of Europe, September, 2023, pp. 35-36. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/4th-general-report-on-grevio-s-activities/1680aca199.↩︎
A este respecto, en el segundo informe relativo a España, publicado tras la aprobación de la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, de garantía integral de la libertad sexual, los expertos se pronuncian en los siguientes términos: “GREVIO, celebra que las autoridades españolas hayan seguido ampliando el marco legislativo (…) mediante la adopción, en 2022, de una ley pionera sobre violencia sexual que penaliza todos los actos sexuales con una persona que no haya dado su libre consentimiento”. Véase: GREVIO. Building trust by delivering support, protection and justice: First Thematic Evaluation Report, Spain, 21 November 2024, p. 8. En la misma línea, se expresan los expertos en relación a los cambios operados en el resto de países citados: GREVIO. Building trust by delivering support, protection and justice: First Thematic Evaluation Report, Belgium, 27 November 2025, p. 36, GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention), Sweden, 21 January 2019, pp. 45-46 y GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention), Iceland, 14 November 2022, pp. 53-54, aunque el grupo de expertos realiza recomendaciones a estos dos últimos países para que amplíen el catálogo de conductas punibles.↩︎
Determinados acontecimientos y, de manera especial, el caso Gisèle Pélicot reavivaron en Francia el debate sobre la necesidad de modificar la legislación penal en materia de violencia sexual, con el fin de incorporar de forma expresa la referencia a los actos sexuales realizados sin consentimiento. En este contexto, la Asamblea Nacional aprobó en abril de 2025 una proposición de ley orientada a modificar la definición penal de la violación y de las agresiones sexuales, proceso que culminó con la aprobación de la Loi n.º 2025-1057, de 6 de noviembre de 2025, modifiant la définition pénale du viol et des agressions sexuelles. Esta reforma introduce el consentimiento como elemento central en la regulación de estos delitos, al establecer el art. 222-22 del Código Penal francés que este debe ser “libre e informado, específico, previo y revocable”, que ha de apreciarse atendiendo a las circunstancias del caso y que no puede deducirse únicamente del silencio ni de la mera ausencia de reacción de la víctima. Con ello, el legislador francés se aproxima a los postulados del consentimiento afirmativo.↩︎
Véase GREVIO. 4th General Report on GREVIO’s activities: covering the period from January to December 2022, Council of Europe, September, 2023, pp. 32-33. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/4th-general-report-on-grevio-s-activities/1680aca199.↩︎
A este respecto, se puede consultar el informe de evaluación inicial realizado por GREVIO a Grecia o Austria: GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention), Austria, (10 September 2024) y Greece, (14 November, 2023, p. 51).↩︎
El Código Penal griego indica en el apartado 1 de su art. 336 que “Quien, mediante violencia física o amenaza de un peligro grave e inminente para la vida o la integridad física, obligue a otra persona a realizar o tolerar un acto sexual será castigado con pena de reclusión de al menos diez años”, mientras que su apartado 4 señala que “Quien, fuera del supuesto previsto en el apartado 1, realice un acto sexual sin el consentimiento de la víctima será castigado con pena de reclusión de hasta diez años”.↩︎
Con anterioridad a la reforma, el artículo 178 CP articulaba el delito de agresión sexual como el tipo delictivo de mayor gravedad en este ámbito y lo construía en torno al empleo de violencia o intimidación. En concreto, el precepto establecía que “El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años”. En cambio, el delito de abuso sexual, se configuraba como una figura de menor gravedad que la anterior, y se articulaba en torno a la ausencia de consentimiento, siempre que no concurrieran violencia o intimidación. Así, el antiguo artículo 181.1 CP disponía que “el que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses”.↩︎
Por un lado, el § 201 del Código Penal austriaco regula un tipo delictivo que sanciona aquellas conductas llevadas a cabo mediando violencia, amenazas contra la vida o la integridad física o privación de la capacidad de resistencia, y les asigna una pena de uno a quince años de prisión. Por otro lado, en su § 205a castiga aquellas conductas sexuales realizadas “contra la voluntad manifiesta de otra persona” con una pena de hasta dos años de prisión.↩︎
En este sentido, puede observarse que el propio grupo de expertos, en sus informes de evaluación, ha valorado positivamente algunas reformas orientadas a transitar desde un modelo tradicional hacia un modelo de doble nivel. Así, en relación con Austria que realizó esta transición GREVIO afirmó que el paso de un modelo tradicional a uno de doble nivel representaba “un paso importante para responsabilizar a los perpetradores de violación, a pesar de que, por diversas razones, no tuvieron que recurrir a la violencia o la amenaza para hacer que su víctima obedeciera”. Del mismo modo, respecto de Grecia, ha señalado que “GREVIO acoge con satisfacción la definición de violación basada en el concepto de consentimiento libre, introducida en el artículo 336, párrafo 4, del Código Penal”. Véase: GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention), Austria, 10 September 2024, p. 9 y GREVIO. Baseline Evaluation Report on legislative and other measures giving effect to the provisions of the Council of Europe Convention on Preventing and Combating Violence against Women and Domestic Violence (Istanbul Convention)- Greece, 14 November, 2023, p. 51.↩︎
GREVIO. 4th General Report on GREVIO’s activities: covering the period from January to December 2022, Council of Europe, September, 2023, p. 38. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://rm.coe.int/4th-general-report-on-grevio-s-activities/1680aca199.↩︎
Parlamento Europeo, Resolución de 28 de abril de 2026, sobre la importancia de la legislación sobre la violación basada en el consentimiento en la Unión (2025/2040 (INI)). [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://www.europarl.europa.eu/doceo/document/TA-10-2026-0120_ES.pdf.↩︎
Los primeros estudios llevados a cabo en el ámbito internacional por GALLIANO, NOBLE, TRAVIS y PUECHL advirtieron que, tras analizar las experiencias de 35 mujeres víctimas de violación un 37% reportaron la experiencia de estar inmóvil o paralizada durante la agresión. Posteriormente, la investigación de MÖLLER, SÖNDERGAARD Y HELSTRÖM también concluyeron con una muestra de 298 mujeres que 7 de cada 10 habían experimentado incapacidad para moverse, imposibilidad de gritar, entumecimiento, sensación de frío y temor. Asimismo, un análisis llevado a cabo con una muestra poblacional de 3231 víctimas de eventos traumáticos en Rio de Janeiro y Sao Paulo concluyó en que era mayor la incidencia de este tipo de respuesta en las víctimas que habían experimentado violencia sexual que en aquellas correspondientes a otros sucesos como presenciar un tiroteo, sufrir un secuestro o ser víctima de violencia doméstica. En el ámbito nacional, la investigación llevada a cabo por DE LA CRUZ FORTÚN sobre una muestra de 77 víctimas de agresión y abuso sexual, reveló que un 23.3% de la muestra la respuesta adoptada frente al ataque sexual también consistía en una reacción consistente en quedarse paralizada, junto a otras respuestas tales como huir o defenderse. Véase, respectivamente: GALLIANO, G., NOBLE, L. M., TRAVIS, L. A., and PUECHL, C. “Victim reactions during rape/sexual assault: A preliminary study of the immobility response and its correlates”, en J Interpers Violence, 8 (1993): 109-114, MÖLLER, A., SÖNDERGAARD, H. P., y HELSTRÖM, L. “Tonic immobility during sexual assault—a common reaction predicting post-traumatic stress disorder and severe depression”, en Nordic Federation of Societies of Obstetrics and Gynecology, Acta Obstetricia et Gynecologica Scandinavica, 96 (2017), p. 932, KALAF, J., FREIRE COUTINHO, E. S., PEREIRA VILETE, L. M., PIRES LUZ, M., BERGER, W., MENDLOWICZ, M., VOLCHAN, E., BAXTER ANDREOLI, S., QUINTANA, M. I., DE JESUS MAR, J. y FIGUEIRA, I. “Sexual Trauma is more strongly associated with tonic immobility than other types of trauma- A population based study”, Journal of Affective Disorders, 215 (2017), pp. 73-74 y DE LA CRUZ FORTÚN, M. A. “Factores predictores del impacto psicopatológico en víctimas de agresión sexual”, Tesis doctoral publicada por el Ministerio de Sanidad, Servicios Sociales e Igualdad, COLECCIÓN: Premio de la Delegación del Gobierno para la Violencia de Género a Tesis Doctorales sobre Violencia de Género, 2017, pp. 167-168. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://violenciagenero.igualdad.gob.es/wpcontent/uploads/Tesis3_Factores_Predictores.pdf.

DE LA TORRE LASO, J. “Tonic Immobility in Victims of Sexual Violence in the Spanish Forensic Context”, en Journal of Forensic Research, vol. 14:04, 2023, p. 561.↩︎
En este sentido, véase: MÖLLER, A., SÖNDERGAARD, H. P. y HELSTRÖM, L. “Tonic immobility during sexual assault- a common reaction predicting post-traumatic stress disorder and severe depression”, Nordic Federation of Societies of Obstetrics and Gynecology, Acta Obstetricia et Gynecologica Scandinavica, 96 (2017), p. 932, MARX, B. P., FORSYTH, J. P., GALLUP, G. G., FUSÉ, T. y LEXINGTON, J. M. “Tonic immobility as an evolved predator defense: implications for sexual assault survivors”, en Clinical Psychology: Science and practice, March, 2008, 15 (1), pp. 78 y ss. y KALAF, J., FREIRE COUTINHO, E. S., PEREIRA VILETE, L. M., PIRES LUZ, M., BERGER, W., MENDLOWICZ, M., VOLCHAN, E., BAXTER ANDREOLI, S., QUINTANA, M. I., DE JESUS MAR, J. y FIGUEIRA, I. “Sexual Trauma is more strongly associated with tonic immobility than other types of trauma- A population based study”, en Journal of Affective Disorders, 215 (2017), pp. 73-74.↩︎
En este sentido, KALAF, J., FREIRE COUTINHO, E. S., PEREIRA VILETE, L. M., PIRES LUZ, M., BERGER, W., MENDLOWICZ, M., VOLCHAN, E., BAXTER ANDREOLI, S., QUINTANA, M. I., DE JESUS MAR, J. y FIGUEIRA, I. “Sexual Trauma is more strongly associated with tonic immobility than other types of trauma- A population based study”, en Journal of Affective Disorders, 215 (2017), pp. 74 y MARX, B. P., FORSYTH, J. P., GALLUP, G. G., FUSÉ, T. y LEXINGTON, J. M. “Tonic immobility as an evolved predator defense: implications for sexual assault survivors”, en Clinical Psychology: Science and practice, March, 2008, 15 (1), pp. 78.↩︎
Conforme a ello, se advierte que los ataques caracterizados por mayores niveles de restricción, como aquellos en los que media violencia, se asocian a una mayor susceptibilidad de presentar una respuesta de inmovilidad tónica. Asimismo, los niveles de miedo tienden a incrementarse cuando el contexto o el agresor son desconocidos. En cambio, los contactos sexuales en los que interviene el consumo de alcohol u otras sustancias muestran una menor propensión a desencadenar este tipo de respuesta. Véase: MARX, B. P., FORSYTH, J. P., GALLUP, G. G., FUSÉ, T. y LEXINGTON, J. M. “Tonic immobility as an evolved predator defense: implications for sexual assault survivors”, en Clinical Psychology: Science and practice, March, 2008, 15 (1), p. 81.↩︎
DE LA TORRE LASO, J. “Tonic Immobility in Victims of Sexual Violence in the Spanish Forensic Context”, en Journal of Forensic Research, vol. 14:04, 2023, p. 561.↩︎
Algunos estudios sugieren que la inmovilidad tónica podría ser un factor determinante en la escasa presencia de lesiones –o en la levedad de las mismas– que muestran muchas víctimas de agresiones sexuales, aunque no existen estudios concluyentes al respecto. Véase: BALLESTEROS DONCELL, E., BLANCO MORENO, F. Y RUBIO MARTÍN, M. J., ¿Dónde están las heridas? Impactos de las agresiones sexuales en la vida de las víctimas: valoraciones y desatenciones, OBETS. Revista de Ciencias Sociales, vol. 19, núm. 2, 2024, pp. 167-182).↩︎
En alusión a ello, véase: DE MELLO, R. A.F, MESSINA COIMBRA, B., PEDRO, B. D.M, BENVENUTTI, I. M., YEH, M. S.L., MELLO, A. F., MELLO, M, F., POYARES, D. R. “Peri-traumatic dissociation and tonic immobility as severity predictors of posttraumatic stress disorder after rape”, en J Interpers Violence 38 (2023), pp. 4240-4266 y DE LA TORRE LASO, J. “Tonic Immobility in Victims of Sexual Violence in the Spanish Forensic Context”, en Journal of Forensic Research, vol. 14:04, 2023, p. 561.↩︎
Desde la Psicología, diversos estudios apuntan en esta dirección y subrayan que el consentimiento no suele manifestarse de manera expresa en el ámbito sexual, siendo esta dinámica particularmente frecuente en las relaciones sexuales entre adultos jóvenes. A este respecto, se señala que la ausencia de una comunicación explícita puede obedecer, por un lado, a la extendida creencia de que preguntar a la otra persona si desea mantener relaciones sexuales puede arruinar el momento y, por otro, a la percepción de que las conversaciones explícitas sobre sexo resultan poco realistas en el desarrollo de este tipo de interacciones. Asimismo, este patrón es el habitual en el marco de las parejas o cónyuges, ya que la mayoría de ellas no expresa el consentimiento sexual mediante peticiones verbales explícitas, sino que lo hacen a través de señales implícitas, rutinas interaccionales, cercanía corporal, reciprocidad y guiones sexuales compartidos. En esta línea, se pueden consultar las siguientes investigaciones: BERES, M. A. “Rethinking the concept of consent for anti-sexual violence activism and education”. Feminism & Psychology, vol. 24 (3), 2014, pp. 383 y ss., JOZKOWSKI, K. N., PETERSON, Z. D., SANDERS, S. A., DENNIS, B. & REECE, M. “Gender differences in heterosexual college students´conceptualizations and indicators of sexual consent: Implications for contemporary sexual assault prevention education”, en The Journal of Sex Research, 51 (8), 2014, pp. 904-916 y HUMPHREYS, T. P. & BROUSSEAU, M. M. “The sexual consent scale-revised: Development, reliability, and preliminary validity”, en Journal of Sex Research, 47 (5), 2010, pp. 420-428 y DE LA TORRE LASO, J. “El consentimiento de las relaciones sexuales. Un análisis de su significado y las variables implicadas”, Revista de Estudios Jurídicos y Criminológicos, núm. 8, Universidad de Cádiz, 2023, p. 283.↩︎
BURT, M. R. “Cultural myths and supports for rape” en Journal of Personality and Social Psychology, 38, 1980, p. 217. En este sentido, véase también: DE LAMO VELADO, I. “Mitología contemporánea de la violación. Una revisión sobre la presencia de estereotipos de género en los tribunales españoles”, en iQual. Revista de género e igualdad, 2023, 6, pp. 149 y ss., BALLESTEROS DONCELL, E., BLANCO MORENO, F. y RUBIO-MARTÍN, M. J. “¿Qué queda del mito de la violación real? Un estudio de caso basado en análisis de sentencias judiciales”, Revista española de Sociología, 31 (4), 2022, p. 3. Y BRANDARIZ PORTELA, T. “Los mitos de la violación en el caso de ‘‘La Manada’‘. Una crítica a la división patriarcal público/privado, Investigaciones Feministas, 12(2), 2021, p. 579.↩︎
BALLESTEROS DONCELL, E., BLANCO MORENO, F. y RUBIO-MARTÍN, M. J. “¿Qué queda del mito de la violación real? Un estudio de caso basado en análisis de sentencias judiciales”, Revista española de Sociología, 31 (4), 2022, p. 3, BRANDARIZ PORTELA, T. “Los mitos de la violación en el caso de ‘‘La Manada’‘. Una crítica a la división patriarcal público/privado, Investigaciones Feministas, 12(2), 2021, pp. 579 y ss.↩︎
SIMÓ SOLER, E. Estereotipos de género en procesos por violencia sexual, Valencia: Tirant lo Blanch, 2024, pp. 148-149, BALLESTEROS DONCELL, E., BLANCO MORENO, F. y RUBIO-MARTÍN, M. J. “¿Qué queda del mito de la violación real? Un estudio de caso basado en análisis de sentencias judiciales”, Revista española de Sociología, 31 (4), 2022, pp. 3-5, BRANDARIZ PORTELA, T. “Los mitos de la violación en el caso de ‘‘La Manada’‘. Una crítica a la división patriarcal público/privado, Investigaciones Feministas, 12(2), 2021, p. 577. Asimismo, DE LAMO VELADO alude a estos estereotipos de forma diferenciada, haciendo referencia, en primer lugar, al “Mito de la mujer pública”, conforme al cual la calle o los espacios públicos son considerados lugares inherentemente inseguros para las mujeres, de modo que estas deberían ser especialmente precavidas en dichos contextos. En segundo término, menciona el “Mito de la víctima heroica”, según el cual la mujer debe huir u oponerse activamente al agresor, incluso cuando ello pueda poner en peligro su propia vida, así como el “Mito de la víctima rota”, que representa a la víctima como una mujer triste, quebrada y permanentemente marcada por la agresión sufrida. La autora añade, además, el “Mito de la iniciativa femenina”, conforme al cual aquellas mujeres que se muestran independientes y sexualmente autónomas tendrían un mayor riesgo de ser violadas, en la medida en que una vida considerada promiscua se presenta como un factor que favorecería la agresión. Finalmente, se refiere al “Mito de la sexualidad femenina como arma”, según el cual las mujeres podrían instrumentalizar la denuncia de violencia sexual con el fin de obtener alguna ventaja, ya sea por despecho o para conseguir algún beneficio a cambio. Véase: DE LAMO VELADO, I. “Mitología contemporánea de la violación. Una revisión sobre la presencia de estereotipos de género en los tribunales españoles”, en iQual. Revista de género e igualdad, 2023, 6, pp. 149 y ss.↩︎
DE LAMO VELADO, I. “Mitología contemporánea de la violación. Una revisión sobre la presencia de estereotipos de género en los tribunales españoles”, en iQual. Revista de género e igualdad, 2023, 6, pp. 157.↩︎
Con anterioridad a la entrada en vigor de la reforma operada por la LOGILS el tipo básico del delito de agresión sexual se regulaba en el art. 178 CP que indicaba que “El que atentare contra la libertad sexual de otra persona, utilizando violencia o intimidación, será castigado como responsable de agresión sexual con la pena de prisión de uno a cinco años”.↩︎
Concretamente, el art. 181.1 CP indicaba que “El que, sin violencia o intimidación y sin que medie consentimiento, realizare actos que atenten contra la libertad o indemnidad sexual de otra persona, será castigado, como responsable de abuso sexual, con la pena de prisión de uno a tres años o multa de dieciocho a veinticuatro meses”.↩︎
En este sentido, resultan ilustrativas sentencias como la STS 147/2020, de 14 de mayo, ECLI:ES:TS:2020:1151 o las SSAP Sevilla, Sección 7ª, 30 de junio de 2021, ECLI:ES:APS:2021:9028 y Gran Canaria, Sección 2ª, 301/2020, de 16 de diciembre, ECLI:ES:APGC:2020:1653, FJ 1º. En la primera de ellas, los hechos probados relatan que la mujer se encontraba en un parque con dos amigos; tras conversar, se retiró a un lugar apartado donde comenzó a besarse con uno de ellos, momento en el que el otro acompañante se acercó, la sujetó por la cabeza e introdujo su pene en la boca de la víctima, quedando paralizada y sin capacidad para oponerse de ningún modo al contacto. Ante las alegaciones de la defensa que, en sede de casación, incide en la falta de reacción de la víctima ante al acto sexual indeseado, el Tribunal Supremo apunta que “(...) no es precisa una negativa física al acto sexual, sino que puede ser gestual, e incluso el silencio provocado por el temor de la agresión física puede ser tenido en cuenta como expresión de una negativa, al tener que ubicarnos en el escenario del delito y considerar las dificultades que puede sentir una víctima de un abuso o agresión sexual al exteriorizar una negativa” (STS 147/2020, de 14 de mayo, ECLI:ES:TS:2020:1151, FJ 2º).↩︎
STS 344/2019, de 4 de julio, ECLI:ES:TS:2019:2200 y SSAP Melilla, Sección 7ª, 11/2022, de 22 de junio, ECLI:ES:APML:2022:163, Burgos, Sección 1ª, 379/2019, de 11 de diciembre, FJ 3º, Bilbao, Sección 1ª, 43/2019, de 10 de noviembre, ECLI:ES:APBI:2019:3841, entre otras.↩︎
En este sentido, véase: SSTS 735/2022, de 18 de julio, 408/2007, de 3 de mayo, ECLI:ES:TS:3648, 726/2006, de 29 de junio, ECLI:ES:TS:2006:4040, 644/2005, de 19 de mayo, ECLI:ES:TS:3212 y las SSAP Coruña, Sección 6, 45/2022, de 16 de marzo, ECLI:ES:APC:2022:814, FJ 3º, Valladolid, Sección 4, 40/2022, de 14 de febrero, ECLI:ES:APVA:2022:105, Valencia, Sección 4, 552/2020, de 29 de diciembre, ECLI:ES:APV:2020:4935, Valencia, Sección 5, 154/2020, de 24 de abril, ECLI:ES:APV:2020:464, Álava, Sección 2, 305/2019, de 17 de diciembre, ECLI:ES:APVI:2019:833, Sección 10ª, 98/2014, de 24 de febrero, ECLI:ES:APA:2014:974, Alicante, Sección 10ª, 98/2014, de 24 de febrero, ECLI:ES:APA:2014:974, Málaga, Sección 1, 535/2013, de 4 de octubre, ECLI:ES:APMA:2013:1794, Badajoz, Sección 3, 128/2011, de 16 de junio, ECLI:ES:APBA:2011:701 y Castellón, Sección 1, 146/2010, de 27 de abril, ECLI:ES:APCS:2010:470, entre otras muchas.↩︎
STS 288/2024, de 21 de marzo, ECLI:ES:TS:2024:1764, FJ 3º. Pese a tratarse de una sentencia dictada con posterioridad a la entrada en vigor de la LO 10/2022, de 6 de septiembre, los hechos sobre los que se pronuncia son anteriores a dicha reforma. El interés de traerla a colación radica en los relevantes pronunciamientos que contiene acerca de la interpretación que venían siguiendo los tribunales en materia de ausencia de consentimiento hasta el momento.↩︎
STS 288/2024, de 21 de marzo, ECLI:ES:TS:2024:1764, FJ 3º. En idéntico sentido, véase también: SSAP Valencia, Sección 4, 552/2020, de 29 de diciembre, ECLI:ES:APV:2020:4935, Valencia, Sección 5, 154/2020, de 24 de abril, ECLI:ES:APV:2020:464, Álava, Sección 2, 305/2019, de 17 de diciembre, ECLI:ES:APVI:2019:833, Málaga, Sección 1, 535/2013, de 4 de octubre, ECLI:ES:APMA:2013:1794, entre otras.↩︎
En este sentido, se puede comprobar que algunas sentencias incidían en constatar este extremo -“es evidente que concurrían circunstancias muy significativas para creer en el consentimiento de la denunciante” (STS 1243/2004 de 2 noviembre) o, incluso, en valorar si la ambigüedad del contexto pudo propiciar una comprensión errónea acerca del mismo. En este sentido, se afirma que “cuando la comunicación es ambigua o el contexto no es claro, no es fácil alcanzar una ponderación adecuada y, entonces, puede surgir la figura del error de tipo” (SAP de Palencia, Sección 1ª, 8/2024, de 4 de abril, ECLI:ES:APP:2024:85, FJ 5º).↩︎
El art. 14.1 CP indica que “El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente”.↩︎
A este respecto, y por el carácter especialmente ilustrativo de sus pronunciamientos, se puede consultar la STS 726/2006, de 29 de junio, ECLI:ES:TS:2006:4040, SAP Madrid, Sección 2ª, 95/2014, de 24 de febrero, ECLI:ES:APM:2014:2160 o la SAP Ávila, Sección 1ª, 52/2023, de 10 de octubre, ECLI:ES:APAV:2023:283. Aunque esta última sentencia se dictó con posterioridad a la entrada en vigor de la LOGILS, los hechos enjuiciados son anteriores a dicha reforma, por lo que el tribunal aplicó la regulación previa, por ser más favorable al reo, y la interpretación jurisprudencial entonces dominante.↩︎
Tras la aprobación de la LOGILS, el apartado 2 del art. 178 CP indica que “Se consideran en todo caso agresión sexual los actos de contenido sexual que se realicen empleando violencia, intimidación o abuso de una situación de superioridad o de vulnerabilidad de la víctima, así como los que se ejecuten sobre personas que se hallen privadas de sentido o de cuya situación mental se abusare y los que se realicen cuando la víctima tenga anulada por cualquier causa su voluntad”.↩︎
Respecto a los objetivos que perseguía la reforma y los cambios operados en el ámbito penal, véase: ACALE SÁNCHEZ, M. “Delitos sexuales: razones y sinrazones para esta reforma”, en IgualdadES, núm. 5, año 3, julio-diciembre 2021. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://www.cepc.gob.es/publicaciones/revistas/igualdades/numero-5-juliodiciembre-2021/delitos-sexuales-razones-y-sinrazones-para-esta-reforma, FARALDO CABANA, P. “Hacia una reforma de los delitos sexuales con perspectiva de género” en MONGE FERNÁNDEZ, A. (dir.) y PARRILLA VERGARA, J. (coord.): Mujer y Derecho Penal: ¿Necesidad de una reforma desde la perspectiva de género?, J. M. Bosch, Barcelona, 2019, JERICÓ OJER, L. “Perspectiva de género, violencia sexual y Derecho Penal” en MONGE FERNÁNDEZ, A. (dir.) y PARRILLA VERGARA, J. (coord.): Mujer y Derecho Penal: ¿Necesidad de una reforma desde la perspectiva de género?, J. M.Bosch, Barcelona, 2019, PERAMATO MARTÍN, T. “El consentimiento sexual. Eliminación de la distinción entre abuso y agresión sexuales. Propuestas normativas”, en Anales de la Cátedra Francisco Suárez, Protocolo II. Balance y compromisos institucionales frente a las violencias de género, núm. 2, 2022. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://revistaseug.ugr.es/index.php/acfs/article/view/25187/24678 o GIL ESTEVE, H. “Una reforma necesaria” en Juezas y Jueces para la Democracia: “Monográfico del Anteproyecto de la Ley Orgánica de Garantía de la libertad sexual”, Comisión Penal, Boletín núm. 12, Volumen I, marzo, 2021. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: http://www.juecesdemocracia.es/2021/03/17/boletin-penal-numero-10-monografico-perspectiva-genero-proceso-penal-volumen-ii-2018-2/, entre otros.↩︎
En este sentido, véase: SSTS 193/2026, de 5 de marzo, ECLI:ES:TS:2026:1000, FJ 2º, 625/2024, de 19 de junio, ECLI:ES:TS:2024:3348, FJ 3º, 23/2023, de 20 de enero, ECLI:ES:TS:2023:311, FJ 8º y 196/2023, de 21 de marzo, ECLI:ES:TS:2023:1400, FJ 5º. SSAP Teruel, Sección 1, 40/2025, de 7 de julio, ECLI:ES:APTE:2025:177, FJ 4º, Navarra, Sección 2ª, 138/2025, de 17 de junio, ECLI:ES:APNA:2025:1372, FJ 4º, Jaén, Sección 2ª, 176/2025, de 13 de mayo, ECLI:ES:APJ:2025:1203, FJ 1º, entre otras.↩︎
El Alto Tribunal sostiene que para valorar la claridad de la manifestación del consentimiento conforme a las circunstancias del caso es preciso atender al “conjunto de hechos o actos que concurren entre las partes en el momento inmediatamente anterior al inicio de la relación sexual que evidencian cuál es la voluntad de la persona de forma clara, de tal manera que no debe dar lugar a dudas sobre que el consentimiento existió, ya que la falta de claridad en las circunstancias del caso para concluir concurrente el consentimiento da lugar a que este sea inexistente”. Al respecto, véase: SSTS 193/2026, de 5 de marzo, ECLI:ES:TS:2026:1000, FJ 2º, 625/2024, de 19 de junio, ECLI:ES:TS:2024:3348, FJ 3º. En la misma línea los ATS 9649/2025, de 25 de septiembre, ECLI:ES:TS:2025:9649ª, 6681/2025, de 26 de junio, ECLI:ES:TS:2025:6681A, 6168/2025, de 26 de junio, ECLI:ES:2025:6681ª, STS 625/2024, de 19 de junio, ECLI:ES:TS:2024:3348, FJ 3º. En esta misma dirección, la SAP Albacete, 273/2024, de 5 de agosto, define la expresión “circunstancias del caso” como los “aspectos externos para trasladar de forma clara la fehaciencia del consentimiento a la realización de actos sexuales” (SAP Albacete, Sección 2ª, 273/2024, de 5 de agosto, ECLI:ES:APAB:2024:578, FJ 3º).↩︎
En idéntico sentido, GONZÁLEZ RUS apunta que, a estos efectos, la persona proponente deberá evaluar factores relativos a la víctima, como su edad, su capacidad mental, su estado de conciencia, las relaciones previas con el autor o las circunstancias del ambiente, tales como la hora, el lugar, el ambiente, las personas presentes, el eventual consumo de alcohol o drogas o las posibilidades de auxilio ajeno. Véase, respectivamente, RAMÓN RIBAS, E. “Aciertos y desaciertos de la reforma de los delitos sexuales” en GARCÍA ÁLVAREZ, P. y CARUSO FONTÁN, V. (dirs.) y RODRÍGUEZ RAMOS, M. (coord.): La perspectiva de género en la Ley del “solo sí es sí”, A Coruña: Colex, 2023, p. 386 y GONZÁLEZ RUS, J. J. “La reforma de las agresiones sexuales”, Diario La Ley, núm. 9790, Sección Doctrina, 12 de febrero de 2021, p. 9.↩︎
FARALDO CABANA y RAMÓN RIBAS sostienen que la nueva regulación articulada por la reforma del “solo sí es sí” tiene un doble efecto preventivo general. Por un lado, de carácter negativo, ya que se dirige a todos los ciudadanos, comunicándoles que si mantienen relaciones sexuales sin consentimiento serán castigados. Y, por otro lado, un efecto de carácter positivo al proclamar que la libertad sexual tiene un alto valor. Así, apuntan que este último mensaje no solo alcanza a los potenciales delincuentes, sino también a las mujeres ya que deben saber distinguir cuando se encuentran ante un comportamiento libre y cuándo son víctimas.↩︎
STS 788/2025, de 1 de octubre, ECLI:ES:TS:2025:4067, FJ 2º. En la misma línea, la STS 132/2024, de 14 de febrero, afirma que “Ese consentimiento a la relación sexual debe ser evidente, claro y diáfano y no dar lugar a interpretaciones subjetivas. No es válido apelar el acusado a la expresión de ‘yo creía que sí quería’” (STS 132/2024, de 14 de febrero, ECLI:ES:TS:2024:939, FJ 3º).↩︎
STS 625/2024, de 19 de junio, ECLI:ES:TS:2024:3348, FJ 3º. En este sentido, la STS 934/2025, de 12 de noviembre, también sostiene que “No es preciso que la víctima tenga que expresar negativamente que no acepta el acto sexual, sino que se requiere del consentimiento” (STS 934/2025, de 12 de noviembre, ECLI:ES:TS:2025:5253, FJ 2º).↩︎
En este mismo sentido, también resulta ilustrativa la SAP Segovia, Sección 1ª, 9/2025, de 27 de febrero, ECLI:ES:APSG:2025:137.↩︎
En esta línea: BARDAVÍO ANTÓN, C. “Reflexiones sobre el consentimiento en los delitos de agresión sexual de las leyes “solo sí es sí”: ¿Legislando a martillazos?” en MARTÍNEZ GALINDO, G. La reforma de los delitos sexuales, Barcelona: Bosch, 2024, pp. 119-121. Al respecto, véase también: Fiscalía General del Estado. Circular 1/2023, de 29 de marzo, relativa a los criterios de actuación del Ministerio Fiscal tras la reforma de los delitos contra la libertad sexual operada por la Ley Orgánica 10/2022, de 6 de septiembre, pp. 22-23. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2023-8697.↩︎
En este sentido, véase: GASCÓN INCHAUSTI, F. “Entre ‘solo sí es sí’ y ‘yo sí te creo’”: ¿presunción de inocencia e inversión de la carga de la prueba en la persecución de los delitos contra la libertad sexual tras la reforma de 2022? En ASENCIO MELLADO, J. M. y FUENTES SORIANO, O. (dirs.): El proceso como garantía, Barcelona: Atelier, 2023, p. 546, Asimismo, el Tribunal Supremo apunta que “no es lo mismo la negación de los hechos que la introducción de un hecho que, aún acreditados aquéllos, impida sus efectos punitivos, pues esto debe probarlo quien lo alega ya que el equilibrio procesal de las partes impone a cada una el "onus probandi" de aquello que pretende aportar al proceso, de modo que probados el hecho y la participación en él del acusado que es la carga probatoria que recae sobre la acusación, dicha carga se traslada a aquél cuando sea él quien alegue hechos o extremos que eliminen la antijuridicidad, la culpabilidad o cualquier otro elemento excluyente de la responsabilidad por los hechos típicos que se probaren como por él cometidos (STS 76/2025, de 31 de enero, ECLI:ES:TS:2025:788, FJ 3º).↩︎
Desde esta perspectiva, los tribunales afirman que por “actos” se han de entender “todo tipo de manifestaciones de la persona que va a consentir, sean verbales o no, gestuales o situacionales, pero han de ser tomados como explícitos”. Por tanto, se sostiene que dentro de este término cabe “cualquier manifestación expresa o tácita”, siempre que evidencie que ambas personas desean voluntariamente mantener la relación sexual (SSTS 625/2024, de 19 de junio, ECLI:ES:TS:2024:3348, FJ 3º, 23/2023, de 20 de enero, ECLI:ES:TS:2023:311, FJ 8º y 196/2023, de 21 de marzo, ECLI:ES:TS:2023:1400, FJ 5º. SSAP Teruel, Sección 1, 40/2025, de 7 de julio, ECLI:ES:APTE:2025:177, FJ 4º, Navarra, Sección 2ª, 138/2025, de 17 de junio, ECLI:ES:APNA:2025:1372, FJ 4º, Jaén, Sección 2ª, 176/2025, de 13 de mayo, ECLI:ES:APJ:2025:1203, FJ 1º, entre otras).↩︎
En esta dirección, véase: ÁLVAREZ MEDINA, S. “El consentimiento sexual afirmativo y los estándares probatorios” en Jueces y Juezas para la democracia, Estudios, núm. 105, diciembre, 2022, pp. 40-41, DE LA TORRE LASO, J. “El consentimiento de las relaciones sexuales. Un análisis de su significado y las variables implicadas”, Revista de Estudios Jurídicos y Criminológicos, núm. 8, Universidad de Cádiz, 2023, pp. 284-286 y RAMOS VÁZQUEZ, J. A. “Algunos problemas conceptuales y epistemológicos de la definición de consentimiento sexual en la llamada ley del “solo sí es sí”, Teoría y Derecho, Revista de pensamiento jurídico, núm. 34, 2023, pp. 242-244. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://teoriayderecho.tirant.com/index.php/teoria-y-derecho/article/view/761.↩︎
En este sentido, y sobre el relevante papel de la perspectiva de género en materia de violencia sexual, véase: SUBIJANA ZUNZUNEGUI, I. J. “La perspectiva de género en la interpretación de las leyes penales, sustantivas y procesales”, Legebiltzarreko Aldizkaria -LEGAL- Revista del Parlamento Vasco, 4, 2023, p. 116. [en línea] [consulta: 19 junio 2026]. Disponible en: https://legal.legebiltzarra.eus/article/view/6135/6945.↩︎

IMPLICACIONES PROBATORIAS DE LOS DISTINTOS MODELOS DE REGULACIÓN DE LA VIOLENCIA SEXUAL: LA PRUEBA DEL CONSENTIMIENTO Y EL DIFERENTE TRATAMIENTO DE LAS SITUACIONES DE SILENCIO PASIVO

Por Bárbara Patricia Murcia García