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WhatsApp and Similar Platforms as a Source of Evidence in the Pre-trial Phase of Criminal Proceedings

Por Alfredo Martínez Guerrero

En esta nueva versión de un trabajo que se publicó hace 3 años, nos seguimos ocupando de las omnipresentes aplicaciones de mensajería electrónica. De su peculiar incorporación a todo el proceso penal “comenzando por la instrucción” del contenido de esos mensajes mediante “un cotejo” del letrado de la Administración de Justicia, por completo irregular. Se trata de una práctica del foro originada por la inercia de la costumbre de nefastos efectos probatorios. Las leyes procesales contienen, por contra, la regulación acorde a las facultades de documentación y fe pública de los letrados judiciales. Su resultado, además, producirá un medio de prueba que satisface todas las garantías que el proceso penal exige. Así acaba de instruirlo el Tribunal Supremo, en un caso de enorme relevancia mediática y social, en el que resulta investigado el Fiscal General del Estado, a la par que se incautaron, en el registro de su despacho profesional, sus teléfonos móviles.

In this new version of a work that was published three years ago, we continue to deal with the ubiquitous electronic messaging applications. Of their peculiar incorporation into the whole criminal process “starting with the instruction” of the content of these messages by means of ‘a crosscheck’ by the lawyer of the Administration of Justice, which is completely irregular. This is a forum practice that has arisen from the inertia of custom, with disastrous evidentiary effects. The procedural laws contain, on the other hand, the regulation in accordance with the powers of documentation and public faith of the legal counsels. Moreover, the result will produce a means of proof that satisfies all the guarantees that criminal proceedings require. This has just been investigated by the Supreme Court, in a case of enormous media and social relevance, in which the State Attorney General has been investigated, while his mobile phones were seized during the search of his professional office.

WhatsApp, aplicaciones de mensajería electrónica. Cotejo de documentos. Documentos públicos y privados. Letrados de la Administración de Justicia. Acta judicial.

WhatsApp, electronic messaging applications. Document crossscheck. Public and private documents. Legal counsel to the Administration of Justice. Judicial act.

Sumario: 1. Introducción. 2. La mensajería electrónica. Su incorporación y documentación digital en el actual proceso penal. 3. El cotejo de los mensajes, to be or not to be. 3.1. La naturaleza de documento privado de los procesos comunicativos de las aplicaciones electrónicas. 3.2. Los procesos de comunicación del WhatsApp cotejados con fe pública judicial. 3.3. Forma de actuar de los letrados de la Administración de Justicia en los casos de resoluciones judiciales que acuerden la realización de una de las prácticas descritas. 4. Acomodo legal de la fuente de prueba que constituyen los procesos comunicativos electrónicos en el proceso penal y actuación de los letrados judiciales. 5. Epílogo. 6. Bibliografía.

Hace más de tres años que publiqué un artículo sobre las mismas cuestiones que nos traen hoy a estas páginas. ¿Cómo se incorporan los mensajes de texto, audio, vídeo o fotografía, de las aplicaciones electrónicas al proceso penal? ¿Queda afectada su eficacia probatoria según sea la forma que se utilice en esa incorporación? ¿Cuál es la intervención en esa actividad procesal del director del procedimiento y fedatario judicial?

Como ya dijimos en su momento, las diligencias instructoras del proceso penal español vienen reguladas en una decimonónica LECRIM de más de 140 años. Parcheada ad nauseam y con variados intentos de sustitución que siempre se malograron por razones diversas en las que mejor no entrar.

Regulación que se inicia en sus artículos 326 a 485, se retoma en el artículo 545 y continúa hasta el Capítulo IX del Título VIII del Libro II. Además de diversos preceptos en el Título II del Libro IV para el procedimiento abreviado, como el artículo 777 y 778. Las diligencias de investigación comienzan con la inspección ocular y terminan en los detalladísimos −y farragosos− artículos 588 bis a) a 588 octies para las investigaciones tecnológicas.

La relación legal no es cerrada, ni exhaustiva. Conforme a la STS 4183/1995: “No es nuestro sistema procesal penal de los que mantienen pruebas legales o tasadas, que también existieron históricamente en España, sino que, con criterio más flexible, existe una libertad de aceptación de las pruebas por el juzgador a condición de que tengan en efecto carácter probatorio y, así́, se aceptan no solo las enumeradas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, sino también otros medios probatorios más modernos, no conocidos aún cuando ese texto legal se promulgó, como son la dactiloscopia, la fotografía, los medios de reproducción de imágenes en movimiento (cinematografía, vídeo), los fonográficos, los cibernéticos, etc.”. Que se trate de un sistema abierto no puede ser la coartada para “sacarse de la manga” usos forenses como los que describiremos a continuación. De ser así, los medios probatorios penales regulados en las leyes procesales se desnaturalizan y, para colmo, se desaprovechan los más novedosos como el documento electrónico.

Carnelutti¹ distinguía entre las fuentes de prueba, es decir, los objetos o efectos que existen en la realidad −la cosa que ha de ser estudiada− y los medios de prueba, que son los instrumentos o formas a través de las cuales aquéllas se introducen en el procedimiento judicial. En el ámbito penal las fuentes de prueba se convertirán en diligencias instructoras y medios de prueba, cuando se incorporen −adecuadamente−a la fase de investigación y se practiquen en el juicio oral, respectivamente.

En este trabajo nos vamos a centrar en una fuente de prueba que, en los últimos 10 años, es actor principal de la comunicación social, así como en su derivada procesal de diligencia instructora incorporada, con validez y eficacia, al procedimiento penal. Nos estamos refiriendo al WhatsApp. Su asfixiante uso en todos los ámbitos sociales −incluidos los administrativos, judiciales o académicos− explica que vayamos a emplearlo como paradigma. Es obvio que todo lo que se afirme o predique del mismo, resulta aplicable al Telegram, Instagram, TikTok o cualquier otro que esté surgiendo en algún garaje de quién sabe dónde.

Este trabajo pretende seguir teniendo la máxima utilidad para los que trabajan con o en el proceso penal. Por eso se seguirán formulando pautas de actuación para hacer frente a los distintos supuestos que nos surgen −siempre parecidos, pero siempre distintos− a los que servimos en los Órganos Judiciales penales, desde jueces o letrados judiciales a policías o ciudadanos.

2. La mensajería electrónica. Su incorporación y documentación digital en el actual proceso penal

2.1. No es una práctica erradicada la que describíamos en la primera versión de este trabajo. Con menos frecuencia, eso sí, pero aún ocurre que un ciudadano llega a una Oficina Judicial Penal para que se le coteje el chat de su teléfono móvil por los más diversos motivos: injurias, amenazas, extorsiones o cualquier otro tipo penal real o imaginado. Sigue ocurriendo que el juez y el letrado judicial de turno, sin más referencia que las inercias de un proceso penal analógico en extinción y el mucho trabajo, no se planteen estudiar con detenimiento las normas procesales, la jurisprudencia y los trabajos doctrinales sobre la materia; de manera que acuerde el uno y realice el otro el cotejo impetrado. Se incorporará así, al sistema de gestión procesal electrónico, un documento en el que el fedatario judicial dará fe que ha visto la pantalla de un teléfono móvil, que en ella se puede leer una conversación con el contenido que sea −aquí puede incluso que se incorporen pantallazos de ese chat−; y que la conversación se mantiene entre los números de teléfono que sean, una vez comprobados en dicho aparato móvil. Se firmará por los intervinientes y el móvil se devolverá a su poseedor, sin dejar más rastro del documento electrónico original en el procedimiento. En el juicio oral, la diligencia probatoria será esa diligencia de constancia extendida por el letrado de la Administración de Justicia.

El resultado es la confusión más completa, pues se actúa como si se confrontaran un documento original escrito en papel, con su copia también en papel. Para ello se acude al artículo 334 de la LEC, previsto para las copias reprográficas, es decir, las venerables fotocopias de papel. Se mezcla con la transcripción a un documento escrito en papel, del contenido de un documento electrónico. Y se cierra toda la operación con la pretendida garantía de la fe pública tradicional del letrado judicial que resulta inoperante −es una potestad del Estado no una pócima milagrosa− en semejante mejunje.

Hay diversas sentencias de Audiencias Provinciales que convalidan tales prácticas. Seguiremos citando el AAP MA 209/2022, Sección 8ª, ponente Manuel Cabellero-Bonald Campuzano, en la que se estima un recurso de apelación contra una resolución del Juzgado de Instrucción y llega a establecer lo siguiente: “…Distinta decisión debemos adoptar sobre la segunda de las diligencias interesadas. La parte recurrente interesó la práctica de diligencia de investigación "consistente en certificación de la veracidad del material aportado en cuanto a imágenes y fechas" y "testimoniar la veracidad de la conversación abierta tipo WhatsApp entre la supuesta víctima y el investigado". Es cierto que la petición adolece de notables deficiencias técnicas. No es el Juzgado ni el Sr Letrado de la Administración de Justicia del mismo quien puede certificar la veracidad de tal contenido documental, siendo ese objeto más propio de una pericial, pero sí puede adverar el contenido y realidad de tales conversaciones y mensajes, así como de las fechas de los mismos (aunque no de su "ausencia de manipulación").

Dicha diligencia debe estimarse útil y relevante para concretar la existencia-o no- de indicios de un delito de detención ilegal, pues sería un indicio de que la denunciante supuestamente tenía a disposición y podía utilizar su teléfono móvil durante el tiempo que, según sus manifestaciones, estuvo retenida contra su voluntad por el investigado. Tal adveración y cotejo de mensajes, conversaciones...es una diligencia propia de la fase de instrucción y no del trámite de juicio oral, en su caso, sin que el hecho de que las conversaciones aparezcan en inglés sea obstáculo alguno para su práctica.

Es por ello que el recurso de apelación debe ser admitido parcialmente en el sentido de acordar que por el Sr o Sra. Letrado de la Administración de Justicia del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer N.º 1 de Fuengirola se proceda al cotejo y adveración de los mensajes y llamadas señaladas por la parte recurrente en sus escritos, con indicación de fechas, horas y contenido( no respecto a la "ausencia de manipulación" pues no es esa su función y cometido), con citación de las partes para tal diligencia, debiendo auxiliarse del correspondiente intérprete si fuera necesario”.

Es una resolución que, además de dar soporte jurisdiccional a la práctica mencionada, pretende entrar, como elefante en cacharrería, en el núcleo duro de la fe pública judicial. Así se permite instruir al letrado de la Administración de Justicia sobre cómo debe ejercer la potestad que el Estado delega, exclusivamente, en aquél y le dice lo que debe y no debe hacer constar en la diligencia.

Frente a semejante despropósito, es necesario recordar los siguientes extremos:

1º. Señala el artículo 452.1 de la LOPJ que:” Los secretarios judiciales desempeñarán sus funciones con sujeción al principio de legalidad e imparcialidad en todo caso, al de autonomía e independencia en el ejercicio de la fe pública judicial”. Es un precepto interpretado en numerosas ocasiones por nuestro Tribunal Supremo. Citaremos sólo la STS 2340/2007, Sala Tercera, por su claridad y rotundidad. En su fundamento jurídico quinto establece que: “resulta evidente que al Secretario corresponde con exclusividad y plenitud el ejercicio de la fe pública judicial, en el ejercicio de la cual dejará constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de producción de hechos con trascendencia procesal”.

2º. El antiguo artículo 743.2 de la LECRIM establecía que: “Al terminar la sesión se leerá el acta, haciéndose en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si el Tribunal en el acto las estima procedentes”.

Fue sustituido por el actual 743.5 por la Ley 13/2009, según el cual: El acta prevista en los apartados 3 y 4 de este artículo, se extenderá por procedimientos informáticos, sin que pueda ser manuscrita más que en las ocasiones en que la sala en que se esté celebrando la actuación carezca de medios informáticos. En estos casos, al terminar la sesión el Secretario judicial leerá el acta, haciendo en ella las rectificaciones que las partes reclamen, si las estima procedentes. Esta acta se firmará por el Presidente y miembros del Tribunal, por el Fiscal y por los defensores de las partes.

La nueva redacción legal supuso un cambio transcendental en la emancipación de la fe pública judicial de una tutela jurisdiccional que pervertía su esencia. No tiene sentido que la potestad que debe fijar la verdad de lo acontecido en los procedimientos esté sometida a uno de los actores del mismo. No se puede ser juez y parte si se pretende que haya garantías serias en un proceso judicial. De ahí deriva, en igual forma, que la potestad de la fe pública judicial se cimente en el principio de independencia de quiénes la ejercen, sin que pueda admitirse intromisión alguna en la misma.

3º. Esta última afirmación la estableció el Tribunal Supremo, con meridiana claridad, en la STS 7208/2009, prohibiendo a los jueces entrometerse en la fe pública judicial, al señalar lo siguiente: “Difícilmente es hoy sostenible, con el contenido de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que el Tribunal pueda inmiscuirse en la fe pública judicial. El art. 454 les atribuye el principio de autonomía e independencia en el ejercicio de la fe pública judicial. Y en igual sentido, el art. 454 dispone que los secretarios judiciales son responsables de la función de documentación que les es propia.”

4º. Con las grandes reformas procesales realizadas a partir del año 2000, el estatuto procesal y orgánico de los Letrados Judiciales mutó hasta convertirse en pieza esencial de los Juzgados y Tribunales. Las competencias judiciales de los letrados de la Administración de Justicia sostienen las competencias jurisdiccionales de los jueces; y son ambos los componentes únicos e indispensables de los Juzgados y Tribunales que se prevén en el artículo 117.3 CE

Todos estos argumentos, junto con algunos otros, son asuntos que no aborda este trabajo. Su enjundia merece atención exclusiva. La que le presté en un artículo anterior que puede consultarse en el enlace del pie de página.²

No solo la jurisprudencia menor citada compra la mercancía averiada de los “cotejos de mensajes electrónicos”. Algunos juristas que aparecen como reconocidos expertos en el Expediente Judicial Electrónico en particular y en Derecho Procesal Digital en general, como Joaquín Delgado, validan su práctica como medio probatorio. Lo hace por medio de la cita de Jaume Alonso Cuevillas y nos dirá lo siguiente: “Téngase en cuenta que en el mismo proceso pueden utilizarse varios medios probatorios de forma cumulativa: por ejemplo, aportación del smartphone en el que se encuentre una conversación de WhatsApp, junto una transcripción escrita de la misma solicitando el cotejo por el Secretario Judicial; y testifical (o interrogatorio de parte o del acusado) sobre el contenido de esa conversación”³.

Las consecuencias del uso foris que nos ocupa es la producción de una actuación de mixtura procesal incalificable, con resultados probatorios sujetos a que las partes los asuman y no impugnen. La pereza y el desconocimiento hace que esta aceptación no sea extraña, aunque haya juristas de distinto nivel que intervengan en su práctica. En todo caso, debe quedar claro que los hechos así probados se declaran no por esos cotejos contra-natura, sino por o mediante medios de prueba auténticos, es decir a través de testigos o de la confesión del acusado. Así lo establece la SAP GR 1435/2021, al señalar: “ El cotejo por la Letrada del Juzgado de Instrucción de las capturas o impresiones de pantalla aportadas en su día por la Acusación Particular con lo que se reflejaba en el terminal móvil… esa diligencia no prueba otra cosa sino que los documentos impresos aportados por la denunciante se correspondían con los mensajes escritos que efectivamente se encontraban en la pantalla de su terminal, pero no la procedencia de la línea telefónica remitente como se ocupó de consignar expresamente la Letrada de la Administración de Justicia. Y ello entronca una vez más con la falta de rigor probatorio de esos documentos telemáticos bien para demostrar la autoría del acusado en las expresiones ofensivas, bien como elemento de corroboración de la testifical de la denunciante que así lo sostiene, al no venir completada esa prueba documental con la pericial técnica”.

2.2. Formulada con cierto detalle la cuestión problemática, en el ordinal anterior, trataremos de resolverla analizando la naturaleza jurídica de la actuación que se pretender realizar en el marco de las actuales Leyes Procesales. Sus preceptos tienen la cobertura necesaria para incorporar los mensajes de texto electrónicos al proceso penal, sin tener que forzarlos o recurrir a extravagantes interpretaciones.

1º. Formas de incorporar los dispositivos electrónicos que contienen el WhatsApp al proceso penal.

En este supuesto debe hacerse constar en la causa las circunstancias de la entrega tales como la fecha, la persona que lo presenta, el estado del dispositivo y su descripción, incluido el n.º telefónico y el IMEI. A continuación, el dispositivo deberá custodiarse en el Servicio Común correspondiente a disposición del juez instructor, las partes y, en el futuro, del órgano enjuiciador.

El Tribunal Constitucional, en la sentencia 114/1984, de 29 de noviembre estableció lo siguiente: “No hay «secreto» para aquel a quien la comunicación se dirige, ni implica contravención de lo dispuesto en el art. 18.3 de la Constitución la retención, por cualquier medio, del contenido del mensaje. Dicha retención (la grabación, en el presente caso) podrá ser en muchos casos, el presupuesto táctico para la comunicación a terceros, pero ni aun considerando el problema desde este punto de vista puede apreciarse la conducta del interlocutor como preparatoria del ilícito constitucional, que es el quebrantamiento del secreto de las comunicaciones. Ocurre, en efecto, que el concepto de «secreto» en el art. 18.3 tiene un carácter «formal», en el sentido de que se predica de lo comunicado, sea cual sea su contenido y pertenezca o no el objeto de la comunicación misma al ámbito de lo personal, lo íntimo o lo reservado. Esta condición formal del secreto de las comunicaciones (la presunción «iuris et de iure» de que lo comunicado es «secreto», en un sentido sustancial) ilumina sobre la identidad del sujeto genérico sobre el que pesa el deber impuesto por la norma constitucional. Y es que la imposición absoluta e indiferenciada del «secreto» no puede valer, siempre y en todo caso, para los comunicantes, de modo que pudieran considerarse actos previos a su contravención (previos al quebrantamiento de dicho secreto) los encaminados a la retención del mensaje. Sobre los comunicantes no pesa tal deber, sino en todo caso, y ya en virtud de norma distinta a la recogida en el art. 18.3 de la Constitución, un posible «deber de reserva» que —de existir— tendría un contenido estrictamente material, en razón del cual fuese el contenido mismo de lo comunicado (un deber que derivaría del derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 de la norma fundamental)”.

En este primer supuesto, el dispositivo electrónico se incorporará a la causa de manera válida si se hace, exclusivamente, por una de las personas que hayan intervenido en el proceso de comunicación o mensajes que se pretenden llevar a aquélla; o con su asentimiento. De otra manera, la fuente de prueba que es el aparato electrónico se obtendría de manera ilícita, con vulneración del artículo 18.3 de la CE.

En este segundo caso, el teléfono móvil −o equivalente− será llevado al Juzgado reseñado en el atestado correspondiente, donde se contendrán las circunstancias antes señaladas que lo identifiquen. Será custodiado, de igual manera, en el Servicio Común oportuno. En el atestado deberá constar si la incautación se realizó con mandamiento judicial, en el curso de algún registro domiciliario o actuación ordenada por la autoridad judicial; o fue fruto de alguna actuación motu proprio de las Fuerzas de Seguridad, como por ejemplo en una detención de un control ciudadano rutinario.

De acuerdo con la STS 587/2014, de 18 de julio, deberá garantizarse la cadena de custodia del aparato electrónico intervenido, describiendo con detalle las actividades llevadas a cabo por cada uno de los sujetos que entren en contacto con el mismo.

2º. Formas de incorporar el contenido del mensaje de WhatsApp al procedimiento penal

Las aplicaciones de mensajería instantánea tienen unas circunstancias técnicas que determinan su forma de acceso a los procedimientos judiciales. No son copias los mensajes que se recogen en los aparatos de los intervinientes. No existe un original de la conversación que se contenga o conserve en un sistema externo, seguro y estable. La realidad material de la información trasmitida en la mensajería instantánea y electrónica solo existe en los aparatos móviles de los partícipes en la comunicación.

Las consecuencias procesales de que las cosas sean como se describen son muy importantes. Desde el instante en que el emisor del mensaje lo escribe y envía hasta que el receptor lo recibe y abre, la información que en él se contiene solo existirá en los aparatos electrónicos de aquél y éste. No hay un “primer ejemplar” al que acudir distinto a lo que se recoge en los teléfonos móviles de los que participan en el proceso de comunicación. Por ello, cualquier examen, lectura o comprobación que se pretenda realizar sobre ese proceso comunicativo, deberá realizarse en los propios aparatos electrónicos de los sujetos intervinientes, que son depositarios exclusivos de los mensajes emitidos y recibidos.

Por eso, la incorporación del documento electrónico que contiene los mensajes permitirá que se incorpore a la causa penal no solo el texto, audio o imagen de la conversación; sino también contendrá los datos de tráfico que el proceso comunicativo produce. Entre otros la identidad de los intervinientes, los nombres o sobrenombres de los usuarios, los números de los teléfonos participantes y las IP de los aparatos utilizados. ⁴

La realidad descrita debe conocerse por los operadores jurídicos del proceso penal para que sean conscientes que si los teléfonos −o cualquier aparato equivalente− se destruyen, inutilizan o pierden, igual suerte seguirá el original del proceso comunicativo que constituye la fuente de prueba que pretende ser utilizada.

Señalar para finalizar este apartado que los WhatsApp pueden ser manipulados si se dispone de los adecuados conocimientos informáticos. Puede imputarse a una persona la autoría de un previo mensaje interceptado y reenviado ulteriormente con su contenido convenientemente modificado⁵.

b) Incorporación por medio del volcado del proceso comunicativo del aparato electrónico realizado por experto informático de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, con autorización judicial. La copia del original de los aparatos −ese es el volcado−, junto con el informe de los expertos que los realicen describiendo las operaciones realizadas, los datos de tráfico del proceso y las garantías del proceso llevado a cabo, convierten la fuente de prueba en medio de prueba, en concreto pericial. Su valor probatorio será determinado por el Tribunal junto con el resto de las pruebas practicadas en el juicio.

Hay variadas formas de hacer esta transcripción, es decir, pasar a documento escrito en papel el proceso comunicativo electrónico. La más usual es realizar “pantallazos” de los mensajes, imprimirlos y luego escanearlos para incorporarse a los Sistemas de Gestión Procesal. También se pueden trans/escribir en un documento −por las partes o por el Juzgado en una diligencia− los mensajes, o remitirlos desde el propio teléfono móvil por correo electrónico a la cuenta de correo del Juzgado. En ambos casos se incorporarán a los Sistemas de Gestión procesal en PDF escaneado o directamente

De las tres formas descritas, la c) era −en la actualidad la tendencia está invirtiéndose− la más frecuente en los procesos penales españoles, sobre todo en las causas de violencia sobre la mujer. El motivo esencial, como dijimos ut supra, la pereza o inconsciencia procesal de todos los que protagonizan ese proceso penal ante la facilidad de la misma y la dejadez de los letrados judiciales que la protagonizan.

Tras la incorporación del contenido del proceso comunicativo realizado por medio de mensajería electrónica −WhatsApp o equivalente− en alguna de las tres formas descritas en el ordinal anterior a la causa penal, la cuestión a resolver es si lo incorporado necesita para ser medio de prueba, ser o no ser cotejado por el letrado de la Administración de Justicia como exclusivo depositario de la fe pública judicial.

- Cuando la incorporación es del propio documento electrónico, es decir del aparato de telefonía móvil, resulta evidente que el cotejo no solo no es necesario, es imposible, pues no hay copia para comparar al incorporarse el original.

Este es el sistema que más garantía ofrece, aunque es obvio que el dueño del teléfono móvil queda privado −temporalmente− de él, a lo que suele resistirse como gato al agua. Su fundamento normativo se encuentra en la aplicación subsidiaria −al carecer la LECRIM de regulación propia en esta materia− del artículo 384 de la LEC que establece: “1. Los instrumentos que permitan archivar, conocer o reproducir palabras, datos, cifras y operaciones matemáticas llevadas a cabo con fines contables o de otra clase, que, por ser relevantes para el proceso, hayan sido admitidos como prueba, serán examinados por el tribunal por los medios que la parte proponente aporte o que el tribunal disponga utilizar y de modo que las demás partes del proceso puedan, con idéntico conocimiento que el tribunal, alegar y proponer lo que a su derecho convenga.

2. Será de aplicación a los instrumentos previstos en el apartado anterior lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 382. La documentación en autos se hará del modo más apropiado a la naturaleza del instrumento, bajo la fe del Letrado de la Administración de Justicia, que, en su caso, adoptará también las medidas de custodia que resulten necesarias.

3. El tribunal valorará los instrumentos a que se refiere el apartado primero de este artículo conforme a las reglas de sana crítica aplicables a aquéllos según su naturaleza.”

Esta primera opción de unir a la causa el documento electrónico mediante la incorporación del aparato que lo contiene, hará posible que se le puedan llevar a cabo lo establecido en la STS 300/2015, a propósito de la comunicación mantenida mediante la aplicación Tuenti, y poder practicar − en caso de que fuese necesario− el peritaje que se acordara. Señala la mencionada resolución que: “la prueba de una comunicación bidireccional mediante cualquiera de los múltiples sistemas de mensajería instantánea debe ser abordada con todas las cautelas. La posibilidad de una manipulación de los archivos digitales mediante los que se materializa ese intercambio de ideas forma parte de la realidad de las cosas. El anonimato que autorizan tales sistemas y la libre creación de cuentas con una identidad fingida, hacen perfectamente posible aparentar una comunicación en la que un único usuario se relaciona consigo mismo. De ahí que la impugnación de la autenticidad de cualquiera de esas conversaciones, cuando son aportadas a la causa mediante archivos de impresión, desplaza la carga de la prueba hacia quién pretende aprovechar su idoneidad probatoria. Será indispensable en tal caso la práctica de una prueba pericial que identifique el verdadero origen de esa comunicación, la identidad de los interlocutores y, en fin, la integridad de su contenido.”

- Cuando la incorporación se realiza por medio del volcado y la pericial que lo acompaña, también resulta palmario que no hay cotejo posible que realizar, pues la fuente de prueba se ha convertido en medio de prueba: el informe pericial. Este informe pericial es el que realiza la comparación entre el original y el volcado, garantizando su fiabilidad. El Tribunal analiza sin intermediarios −que es lo que ocurre en el cotejo, en el que el letrado judicial intermedia entre el original y la copia que es la que, a la postre, observará el Tribunal− el peritaje o la copia volcada si lo considera necesario. Es la forma que nosotros consideramos preferible.

- Cuando la incorporación se realiza por medio de trascripción de los mensajes, tampoco es necesario −en realidad es imposible como luego veremos− cotejo alguno. Era el supuesto más frecuente en un principio. En la actualidad sigue teniendo algún predicamento en los Juzgados y Tribunales penales, por lo que le prestaremos detenida atención.

3.1. La naturaleza de documento privado de los procesos comunicativos de las aplicaciones electrónicas.

La LECRIM carece de preceptos que se ocupen de regular esta materia. Sus muchos años no son explicación suficiente, más si tenemos en cuenta que el año pasado se aprobó EL RDL 6/2023, con el rimbombante nombre de “medidas urgentes para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia en materia de servicio público de justicia…”, en el que se le dedica todo un Libro, el Primero, para regular las Medidas de Eficiencia Digital y Procesal del Servicio Público de Justicia donde se proclama que “se potencia el Expediente Judicial Electrónico mediante un cambio de paradigma, pasando de la orientación al documento a la orientación al dato. Esto supone un gran avance respecto de la Ley 18/2011, de 5 de julio, que hace una década se planteaba como objetivo la transición del papel a lo digital, siendo así que se trata ahora de lograr mejoras sustanciales ya en el entorno de lo digital”.

En sus más de 170 páginas no encontrarán la más mínima referencia a esta cuestión en materia penal. Eso hace que, en aplicación del artículo 4 de la LECIVIL, debamos acudir a este Cuerpo Legal para suplir la falta de normas propias del proceso penal.

La LECIVIL se ocupa de regular los medios de prueba en el Capítulo VI de su Libro II. Los distingue en dos tipos: los públicos a los que les dedica la Sección 2ª, artículos 317 a 323; y los privados a los que les dedica la Sección 3ª, artículos 324 a 327. Cuando los penalistas se asoman a este Capítulo VI se llevan una sorpresa monumental. Los mensajes de los WhatsApp y demás aplicaciones de mensajería electrónica son…documentos privados y electrónicos, al no tener encaje en el artículo 317 de la LECIVIL. Las sorpresas siguen en aumento al pasar al artículo 325, según el cual los documentos privados “se presentarán del modo establecido en el artículo 268 de esta Ley”, es decir, “1. Los documentos privados que hayan de aportarse se presentarán en original o mediante copia autenticada por el fedatario público competente y se unirán a los autos o se dejará testimonio de ellos, con devolución de los originales o copias fehacientes presentadas, si así lo solicitan los interesados. Estos documentos podrán ser también presentados mediante imágenes digitalizadas conforme a la normativa técnica del Comité Técnico Estatal de la Administración Judicial Electrónica sobre imagen electrónica y, si se impugnara su autenticidad, podrá llevarse a los autos original, copia o certificación del documento con los requisitos necesarios para que surta sus efectos probatorios.

2. Si la parte sólo posee copia simple del documento privado, podrá presentar ésta, ya sea en soporte papel o mediante imagen digitalizada en la forma descrita en el apartado anterior, que surtirá los mismos efectos que el original, siempre que la conformidad de aquélla con éste no sea cuestionada por cualquiera de las demás partes.

3. En el caso de que el original del documento privado se encuentre en un expediente, protocolo, archivo o registro público, se presentará copia auténtica o se designará el archivo, protocolo o registro, según lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 265.”

El culmen de la sorpresa se produce al estudiar el artículo 326 de la LECIVIL, según el cual “1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319, cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen. 2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.”

En caso de impugnación o cuando la parte a quién interese su eficacia lo pida, habrá que actuar conforme al artículo 3 de la Ley de Firma Electrónica, cuyo apartado 8 remite a su vez al artículo 326.2, lo que significa que en caso de impugnación es el cotejo pericial o cualquier otro medio de prueba el que deberá utilizarse para validar la eficacia probatoria del documento privado.

El Tribunal Supremo ha recogido en reiteradas ocasiones el viejo aforismo in claris non fit interpretatio, ATS de 31/10/2019, que resume el principio de derecho romano recogido en el Digesto 32, 25,1 que dice: “cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio”, o lo que es lo mismo: “cuando en las palabras no hay ninguna ambigüedad, no se debe admitir cuestión sobre la voluntad.

Los procesos de comunicación de las aplicaciones de mensajería electrónica son documentos privados. Deben aportarse de alguna de las formas ya dichas ut supra y, en ningún caso o supuesto previsto en las Leyes de Enjuiciamiento, el letrado de la Administración Pública debe o puede intervenir en los mismos para, con la fe pública judicial de la que es depositario, cotejar o validar su autenticidad y contenido y convertirlo en un medio de prueba no previsto legalmente.

No debe olvidarse −por otro lado− el mandato, claro y terminante del artículo 726 de la LECRIM según el cual “el Tribunal examinará por sí mismo los libros, documentos, papeles y demás piezas de convicción que puedan contribuir al esclarecimiento de los hechos o a la más segura investigación de la verdad.”

Y, en caso de que se impugnaran por alguna parte legitimada, la Ley procesal solo prevé que se lleve a cabo una prueba pericial, o cualquier otro medio de prueba que pueda resultar útil, para verificar o no la autenticidad y contenido del proceso comunicativo privado, nunca la intervención del fedatario judicial que documenta y no protagoniza los medios de prueba.

3.2. Los procesos de comunicación del WhatsApp cotejados con fe pública judicial

En la actual LECRIM y en el proceso penal español, a fecha en la que este artículo se publicará −primer trimestre del año 2025− imperan los principios de oficialidad y búsqueda de la verdad material⁶.

¿Autorizan tales principios a dejar de aplicar los preceptos que, con rotundidad, prevén las leyes procesales para regular las fuentes y medios de prueba, su forma de aportación a los procesos judiciales y cómo deben valorarse todos ellos?

La respuesta debe ser decidida: no. No es posible, por más que se traten de estirar −su elasticidad no es infinita− dichos principios que otorgan al juez instructor poderes amplísimos en la primera fase del proceso penal.

No obstante, como ya hemos señalado varias veces en este trabajo, era una práctica habitual −sigue siéndolo, aunque en mucha menor medida, por fortuna, quién sabe si la versión primera de este artículo tuvo algo que ver en tal cambio− el que se acordara, en providencias sin fundamentación alguna de peso, la realización de “un cotejo de los mensajes de WhatsApp” del móvil de alguna parte en la causa penal.

Cotejar, nos dice la RAE es: “confrontar algo con otra u otras cosas, o compararlas teniéndolas a la vista”. Esa confrontación o comparación, según el artículo 320 LEC, entre el original y la copia −en papel o en formato electrónico, no se distingue− deberá ser realizada por el letrado de la Administración de justicia.

1º Del sujeto activo, que realiza la acción en que consiste, es decir el letrado judicial.

2º De la fe pública judicial, como potestad que el Estado deposita en el sujeto activo para que se garantice la veracidad y autenticidad de lo actuado.

3º Del original, o documento indubitado que va a servir de objeto principal que debe ser comparado.

4º De la copia, o documento dubitado que se confrontará con el original para determinar si es copia exacta y veraz o no responde a su matriz, de manera completa o parcial.

No puede faltar ninguno de los cuatro elementos si se pretende que el cotejo se realice conforme a las leyes de enjuiciamiento, civil y penal. El letrado de la Administración de justicia debe ver, por sí mismo, el documento indubitado, confrontarlo con el dubitado, comprobar que ambos recogen todos y los mismos datos de cualquier tipo que lo integren, de manera que se acredite con fe pública judicial que el dubitado es copia fiel y exacta del indubitado o que tal cosa no ocurre. Extenderá una diligencia o acta para describir y documentar el proceso descrito, que se cerrará con su firma manuscrita o electrónica, según los casos. Se genera, con esa actuación, un documento público de los previstos en el artículo 317.1º de la LECIVIL cuya fuerza probatoria viene recogida en el artículo 319 de esa misma Ley.

Puede parecer un proceso sencillo, lo es. Pero no es simple. Tiene unos elementos y cadencias delicadas. Si se suprimen o saltan pasos, el resultado será una actuación procesal dislocada, sin más sentido que el que le quieran dar las partes y que luego tendrá que asumir el personal jurisdicente.

A esas negras aguas procesales nos arrojan los pretendidos cotejos entre un documento electrónico privado, integrado por la aplicación de mensajería electrónica de un teléfono móvil y un documento en formato papel −o archivo digital− que recoja la transcripción del proceso comunicativo del chat que se pretende aportar, a realizar por un letrado judicial.

Porque no es posible realizar cotejo alguno si hay que comparar una copia que por definición es incompleta −no integra parte de ese proceso comunicativo como luego veremos−, con un original indubitado al que el letrado de la Administración de Justicia no puede acceder de manera íntegra, al no tener los medios técnicos para ello y no ser especialista en la materia.

¿Qué integra el documento privado electrónico original en que se contiene el proceso comunicativo que es fuente de prueba? Lo más evidente, a lo que accede cualquiera son los guarismos, dibujos o imágenes que recogen la información a transmitir. Pero, si observamos en exclusiva los mismos, no accedemos más que a una parte pequeña de todos los elementos que la componen. Y lo que es mucho más grave, puede que esa fracción de información que se observa sea parcial o esté manipulada. Esta realidad, ya admitida incluso por los operadores jurídicos más refractarios al mundo electrónico, determina que debamos afirmar, como hacemos, la imposibilidad del cotejo que se pretende. Si el letrado judicial solo puede observar la portada del libro, sin poder acceder a su contenido íntegro del que forman parte muy relevante los metadatos, la lectura, comparación o cotejo que realice carecerá de las dos cualidades que son vitola de la fe pública judicial: la autenticidad y la integridad.

Es por ello por lo que el letrado judicial no puede dar fe que la copia comparada sea auténtica, pues no podrá afirmar o negar que el proceso comunicativo de la copia tiene los metadatos del original. En consecuencia, no podrá aseverar cual es el contexto del proceso comunicativo. Tampoco podrá afirmar o negar que el documento que se presenta como original es íntegro. Al no observar su totalidad, no está en condiciones de aseverar que el proceso comunicativo no haya sido manipulado o alterado, deliberada o accidentalmente. Los metadatos de autoría que registran cada una de las acciones que se producen en el proceso de comunicación son ajenos al letrado judicial y su fe pública.

Sin los metadatos no hay autenticidad o integridad alguna que pueda afirmarse de un proceso comunicativo. En consecuencia, tampoco cotejo judicial del letrado de la Administración de Justicia.

El magistrado instructor del Tribunal Supremo Ángel Hurtado es muy consciente de lo hasta ahora dicho. Por eso, las resoluciones judiciales que dictó en la causa que investiga a Álvaro García Ortiz, actual Fiscal General del Estado, acordó la intervención de sus teléfonos móviles y la práctica de un volcado de su contenido; sólo así se puede obtener una verdadera copia de tal contenido, en la que la autenticidad y la integridad de los procesos comunicativos a incorporar a la causa penal no se vieran comprometidas.

El que esto escribe es consciente de la relevancia mediática, social e institucional de la causa referida, pero ¿acaso es la importancia de los investigados la que determina que las diligencias instructoras y probatorias se hagan con más o menos garantías procesales? ¿es que hay algún precepto en la CE −o en alguna de las leyes que la desarrollan− que permita un proceso penal con todas las garantías para una parte minoritaria de la ciudadanía y otro con garantías menguadas para la inmensa mayoría del resto de ciudadanos?

La respuesta a dichas cuestiones debe ser tan radicalmente negativa como la que se dé a la posibilidad de seguir permitiendo que se realicen esas diligencias en las que se dice que la conversación que ve un letrado judicial se corresponde a lo que se ven la pantalla de un móvil. Y lo que es mucho más grave, que tal cosa sirva de prueba para condenar a algún ciudadano anónimo, mal defendido por algún profesional bisoño o desganado, en alguno de los miles de pleitos que se enjuician −sin atención mediática− en los órganos judiciales de nuestro país.

3.3 Forma de actuar de los letrados de la Administración de Justicia en los casos de resoluciones judiciales que acuerden la realización de una de las prácticas descritas

Señala el artículo 452.2 de la LOPJ que los letrados de la Administración de justicia cumplirán todas las decisiones que adopten los jueces en el ámbito de sus competencias.

El párrafo anterior de ese precepto determina, con carácter previo, que tales profesionales desempeñarán sus funciones con sujeción al principio de legalidad; y en materia de fe pública con sujeción al principio de autonomía e independencia.

Como hemos dicho ya, la fe pública judicial permite garantizar que una actuación procesal es auténtica e integra, pero además también garantiza que dicha actuación se ha realizado cumpliendo las formas que las leyes imponen, asunto de especial transcendencia en materia procesal, donde son esas formalidades las que determinan la pureza del discurrir del proceso.

En este contexto legal, cuando un letrado judicial intervenga en tal concepto, en una causa penal en la que se acuerde por el personal jurisdicente que se realice un “cotejo de WhatsApp”, se le proponen la siguiente secuencia de actuaciones procesales:

1º Dictar una diligencia de ordenación en la que se cite a todas las partes personadas en la causa para llevar a cabo la actuación resuelta por el juez.

2º Llegado el día y hora señalada, extenderá una diligencia o acta, en la que se haga constar la identificación de los intervinientes, los datos que individualicen al móvil −IMEI y número telefónico− y la inclusión en la diligencia del chat o conversación aportada en papel por la parte, o remitida por la misma al correo del Juzgado.

3º Por último, hará constar en dicha diligencia que el fedatario judicial que la extiende no tiene acceso a los metadatos del proceso comunicativo que se pretender incorporar a la causa, por lo que no se puede comparar con aquél la copia del chat aportada por la parte en formato work, word o pdf. Esa falta de uno de los elementos de la comparación determina la imposibilidad de que, en tal actuación que se documenta, se pueda garantizar la autenticidad y la integridad de la actuación pretendida. Además, se hará constar que el documento privado electrónico original, el móvil, queda en poder de la parte de que se trate.

4. Acomodo legal de la fuente de prueba que constituyen los procesos comunicativos electrónicos en el proceso penal y actuación de los letrados judiciales

Podemos llegar a entender que, allá por los primeros años del presente milenio, cuando aparecieron las primeras redes sociales como Tuenti, los operadores jurídicos tuvieran que improvisar sobre la manera de darles entrada, a esos nuevos procesos comunicativos, al universo probatorio de los procesos judiciales. En la galaxia penal se echó mano de la doctrina creada por el Tribunal Supremo para las intervenciones telefónicas realizadas por la Policía Judicial con resolución judicial autorizante, como forma de dar acceso a los chats de las redes sociales a las causas criminales.

Así se instauró la práctica forense de los cotejos de WhatsApp, como si esos mensajes electrónicos fuesen lo mismo que las conversaciones telefónicas intervenidas. De manera que se equipararon los originales de unas cintas magnetofónicas o DVDs que recogían tales comunicaciones privadas y su transcripción completa, realizadas las dos por la Policía, con unos pantallazos y un teléfono inteligente que contiene −en exclusiva− el proceso comunicativo original, ajenos −ambos elementos de la ecuación− a cualquier intervención de un funcionario público.

En el protocolo para el cotejo de las escuchas telefónicas que el Tribunal Supremo acordó que se llevara a cabo en su sentencia 745/2008, de 25 de noviembre, la fe pública judicial tenía un papel preponderante a desempeñar. Había un original −accesible en su integridad− realizado por funcionario público, había una copia íntegra para comparar y ambas eran observadas u oídas por el fedatario judicial. El proceso era muy laborioso pero sus resultados garantizaban dos cosas: la fiabilidad completa del documento escrito que recogía la intervención telefónica en primer lugar. Pero, sobre todo, la operatividad o comodidad de todos los intervinientes que, en caso de no oponerse, evitaban el que tuvieran que oírse en juicio las cintas de las escuchas. Por lo demás, este protocolo jurisprudencial fue sustituido por la voluntad popular expresada en la LO 13/2015 que dio nueva regulación a los artículos 588 ter f) y 588 ter i) de la LECRIM. En ellos se prevé el acceso de las partes a las escuchas telefónicas y su transcripción como forma de determinar la veracidad de esa transcripción, sometida a la decisión del personal jurisdicente y sin intervención de la fe pública judicial más que como instrumento para documentar la actuación que se vaya a realizar, no como protagonista del cotejo que harán las propias partes, con el control último del juez instructor.

En el año 2025 la comprensión mencionada es imposible de otorgar. El cotejo para los procesos comunicativos electrónicos es inadmisible, como hemos señalado hasta la saciedad.

Negación radical que se acompaña de la exposición que permita, en los supuestos de no aportarse el documento privado original a la causa o se realice el volcado pericial del mismo, la incorporación del proceso comunicativo electrónico al proceso penal de forma respetuosa a la regulación procesal vigente. Señalando, no obstante, que el valor probatorio lo detenta el documento privado original y, en caso de impugnación, la pericial que se pueda acordar.

Para ello acudiremos a los artículos 453.1 y 3 de la LOPJ y el concordante artículo 5 del ROCSJ que establecen: “Corresponde a los Letrados de la Administración de Justicia, con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias”.

El letrado de la Administración de Justicia, como documentador con fe pública de las actuaciones judiciales penales extiende actas y diligencias no solo de las actuaciones procesales que se realicen por las partes ante el personal jurisdicente, también documenta los actos con trascendencia procesal. En consecuencia, será éste el cauce adecuado para incorporar los mensajes de WhatsApp a las causas penales como hecho con trascendencia procesal.

Se deberá extender por el letrado judicial un acta o diligencia en la que, bajo la garantía de su fe pública, se incorpore al procedimiento penal los siguientes extremos:

2º. Identificación de los números de teléfono e IMEIs utilizados en el envío de los mensajes y la recepción de estos, según lo aporten las partes, una de las cuales, al menos, deberá ser emisor o receptor de tales mensajes, debiendo ser observados y comprobados tales extremos por el letrado judicial, que lo hará constar expresamente.

3º. Incorporación del contenido de los mensajes, sea transcribiéndolos, sea con pantallazos, sea por medio de aportación de ese contenido en el correo del juzgado para luego ser integrado en el acta, una vez que son exhibidos al letrado judicial en el teléfono móvil.

4º. Conclusión del acta con la firma de todos los intervinientes y del letrado de la Administración de Justicia de manera autógrafa, o solo con la firma electrónica del letrado judicial.

Como hemos indicado a lo largo de todo este trabajo, los procesos comunicativos de mensajería electrónica son fuentes de prueba de primer orden en numerosas causas penales. Tras unos primeros años de improvisación, su aportación rigurosa y ordenada a los procesos se abre paso, ajustándose al ordenamiento orgánico y procesal de los medios de prueba.

Casos tan mediáticos como el de la aportación de los WhatsApp del móvil del Fiscal General del Estado en la causa penal abierta contra el mismo, han puesto de relieve la importancia de que el personal jurisdicente −−que dirige la instrucción− se tome en serio el asunto y corte, por lo sano, las primeras prácticas forenses que hicieron posibles los cotejos de WhatsApp, en los que algunos letrados de la Administración de Justicia dan pábulo a una actuación tan inútil como engañosa. En caso contrario se estará validando el que haya procesos penales de dos clases. Unos privilegiados, con todas las garantías, cuando sean de “campanillas”. El resto, con garantías menores, cuando sean del montón de los que se alojan en los variados sistemas de gestión procesal españoles.

Sistemas que son los verdaderos dueños del proceso penal, cuyos amos y señores detentan el poder ejecutivo en sus variadas formas territoriales, con lo que se convierte en quimera o engañifa la separación de poderes…pero eso es otra historia.

CARNELUTTI, F. La prueba civil. 2.ª ed. Buenos Aires: Ejea, ed. Desalama, 2000, pp. 67 y ss.

DELGADO MARTÍN, J. La prueba digital. Concepto, clases, aportación al proceso y valoración. En: Diario La Ley, núm. 6, 11 abril 2017.

FUENTES SORIANO, O. El WhatsApp como fuente de prueba. En: Proceso Penal. Reflexiones. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2017, pp. 351-362.

RODRÍGUEZ LAINZ, J.L. Sobre el valor probatorio de conversaciones mantenidas a través de programas de mensajería instantánea (A propósito de la STS, Sala 2.ª, 300/2015, de 19 de mayo). En: Diario La Ley, núm. 8569, Sección Doctrina, 25 junio 2015.

Las opiniones expuestas en los distintos trabajos y colaboraciones son de la exclusiva responsabilidad de los autores. Claves Jurídicas no comparte necesariamente las opiniones y juicios expuestos en los trabajos firmados.

Licencia de las obras

CARNELUTTI, F. La prueba civil. 2.ª ed. Buenos Aires: Ejea, ed. Desalama, 2000, pp. 67 y ss.↩︎
MARTÍNEZ GUERRERO, A. El carácter judicial de los letrados de la administración de justicia. En: Revista Acta Judicial [en línea], núm. 7, 2021, pp. 72–124 [consulta: 12 noviembre 2024]. Disponible en: https://revistaactajudicial.letradosdejusticia.es/index.php/raj/article/view/53 ↩︎
DELGADO MARTÍN, J. La prueba digital. Concepto, clases, aportación al proceso y valoración. En: Diario La Ley, núm. 6, 11 abril 2017.

↩︎
En este sentido ver FUENTES SORIANO, O. El WhatsApp como fuente de prueba. En: Proceso Penal. Reflexiones. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2017, pp. 351-362.

↩︎
Como nos señala RODRÍGUEZ LAINZ, J.L. Sobre el valor probatorio de conversaciones mantenidas a través de programas de mensajería instantánea (A propósito de la STS, Sala 2.ª, 300/2015, de 19 de mayo). En: Diario La Ley, núm. 8569, Sección Doctrina, 25 junio 2015.

↩︎
España. Tribunal Supremo. Sentencias núm. 353/2021, de 11 de febrero, y 1320/2011, de 9 de diciembre.↩︎

A VUELTAS CON EL WHATSAPP Y SEMEJANTES COMO FUENTE DE PRUEBA EN LA FASE INSTRUCTORA DEL PROCESO PENAL

Por Alfredo Martínez Guerrero

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